sexta-feira, 11 de dezembro de 2015

A RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA DO FRANQUEADO PERANTE O FRANQUEADOR e SUA HIPOSSUFICIÊNCIA AUTORIZADORA DA INVERSÃO DO ONUS PROBANDI – DA SUBORDINAÇÃO EMPRESARIAL E DA ASSIMETRIA CONTRATUAL

Por:  Marcelo Borges e Vanessa Baggio
Advogados, Especialistas em Direito Empresarial na Área de Franquias
SÓCIOS DA BAGGIO SOCIEDADE DE ADVOGADOS



Ao optar pelo sistema de franchising, Franqueado e Franqueador se propoem a um relacionamento que pressupõe parceria e cooperação mútua, o que se chama de “relação ganha-ganha”, objetivando a expansão de uma marca detida pelo Franqueador e o desenvolvimento econômico-financeiro do investidor, ora Franqueado.

O sistema de franchising só é atrativo – do ponto de vista empresarial – porque, dado o conhecimento técnico do Franqueador, reduz – ou pelo menos deveria reduzir - o risco de eventual insucesso do negócio - para ambas as partes.

Dessa forma, cabe ao Franqueador realizar e apresentar todos os estudos prévios, utilizando-se de sua expertise, e direcionar – baseado num grau de segurança razoável -  o investidor – seu futuro Franqueado – quanto à viabilidade ou não de seu ingresso na rede e quando à perenidade e prognósticos da operação de determinada unidade em determinada região e nicho mercadológico.

É justamente essa expertise – essa minimização do risco operacional e empresarial – que interessa ao Franqueado quando procura uma rede de franquia ao invés de se aventurar em um negócio próprio.

Infelizmente, não é o que está se verificando – com raras exceções - no sistema de franquia no Brasil, que se distanciou muito daquele que é aplicado em outros países.

Essa distância entre aquilo que se espera do sistema e o que realmente ocorre na prática na relação entre Franqueadores e Franqueados fica evidenciado pelo crescente número de ações judiciais em que se discutem os contratos de franquia – tanto em sua fase pré-contratual como na fase de operação do negócio e condições de rescisão contratual.

Esses constantes embates judiciais e extrajudicias entre Franqueador e Franqueados deixam claro a  fragilidade e imaturidade do sistema de franchising em nosso país e a pouca intervenção de órgãos que deviam atuar na intermediação e solução de conflitos – mas que se afastaram do escopo inicial - e passaram a ser meros promotores de marketing de Franqueadores preocupados única e exclusivamente com a venda de mais e mais unidades franqueadas e menos e menos com o resultado operacional de cada uma delas.

É difícil acreditar que operadores de Direito ou qualquer pessoa leiga ainda não tenham percebido que o Franqueado não possui as mesmas condições técnicas, culturais, econômicas, mercadológicas, nem o mesmo acesso aos sistemas e informações e expertise comercial, que o Franqueador.

Essa disparidade técnica, entre outros fatores empresariais, evidentemente, denotam a sua manifesta e incontroversa posição de dependência em relação ao Franqueador, que é efetivo detentor da expertise do sistema e do negócio propriamente dito e, que, infelizmente, muitas vezes,  não cumpre com sua “propaganda” (feita na hora da “venda” da franquia) nem com o contrato no que se refere a transferência de know how, suporte e assistência ao Franqueado.

É justamente aí que reside a hipossuficiência técnica do Franqueado que não pode mais ser  ignorada pelo mundo jurídico nem pelo mundo empresarial. E essa “hipossuficiência ou vulnerabilidade”, é preciso deixar claro, não tem o mesmo condão da hipossuficiencia e vulnerabilidade do consumidor, insculpido no CDC.

Essa hipossuficiência e vulnerabilidade, aqui, no presente caso em tela, equivale, tecnicamente falando à Subordinação Empresarial e Assimetria da Relação Contratual.

Este outro instituto jurídico que explica a dependência do Franqueado para com seu Franqueador, que o coloca em situação desvantajosa e que tem origem contratual é que caracteriza a sua SUBORDINAÇÃO EMPRESARIAL E ASSIMETRIA DA RELAÇÃO CONTRATUAL, e que, por esses motivos, justificam a inversão do onus probandi nos processos judiciais envolvendo a dicussão do contrato de franshing.  

Isso porque essa parceria, essa relação “ganha-ganha” para organização empresarial, ao qual se compromete o Franqueador, através de um Contrato (complexo) de Franquia, deve, obrigatoriamente, se desdobrar sob três aspectos essenciais que envolvem a gênese do sistema:

-          O Management: caracterizado pelos estudos prévios, pela pesquisa mercadológida de viabilidade, caracterizado pela transferência pelo Franqueador de tecnologia e know how relativo à logistica e estruturação - sistema de controle de estoque, de custos e treinamento de pessoal e diretrizes da operação do negócio propriamente dita;
-          O Engineering: pelo constante suporte, pela assistência e know how pertinente à organização do espaço (ponto comercial e layout) onde será implantado o estabelecimento ou a operação dos serviços a serem oferecidos pelos Franqueado; e
-          O Marketing: cujo conteúdo diz respeito às técnicas de colocação do produto ou serviço junto ao consumidor, o cuidado com a marca no mercado,  incluindo, mas não estando restrito aos conteúdos de  publicidade (nas mais variadas mídias).


Esses três aspectos do contrato de franquia – em última análise, representam a expertise obrigatória do Franqueador – aquilo que o candidato a Franqueado busca ao escolher uma marca já constituída no mercado ao invés de montar um negócio próprio.

Portanto, ao contrário do alguns leigos pensam, o “risco do negócio” é muito mais do Franqueado do que do Franqueador, pois é ele o detentor da expertise do negócio. Ao contrário do que se prega no resto do mundo, a o franqueaodor não pode simplesmente resumir suas obrigaçes à a concessão dos dieitos de uso da Marca para o novo Franqueado, pois o fundamento da cobrança e pagamento dos Royalties (remuneração acertada contratualmente) está na concessão do uso da Marca e do know how que compõe o “pacote” dos serviços que foram  adquiridos pelo Franqueado e que são obrigações da franquedora.

Assim a qualquer clausula ou disposição constante em condições gerais ou documentos congêneres do Franqueador que o isente totalmente de qualquer responsabilidade por insucesso do negócio da unidade franqueada é nula de pleno direito, uma vez que se trata de contrato de adesão em que estão presentes os institutos da SUBORDINAÇÃO EMPRESARIAL E ASSIMETRIA DA RELAÇÃO CONTRATUAL que devem ser reconhecidos judicialmente.


Afinal, se a franquedora não pretende se comprometer com o sucesso das unidades de sua Marca, melhor optar por qualquer outra modalidade de contrato prevista legalmente, como por exemplo a simples representação comercial ou a licenciamento de marca.

Contrato de franquia implica em compromisso “ganha-ganha”. Se, em seu bojo contratual, há previsão de cobrança de royalties, taxa de fundo de promoção, compra mandatória, padronização de layout, fornecedores homologados e tantos outros requisitos característicos do contrato de franquia, então, não pode simplesmente deixar o seu Franqueado a “Deus dará” – isentando-se de responsabilidade em caso de insucesso e ainda por cima, impondo-lhe multas abusivas em caso de rescisão do termo contratual.

O que não se pode perder de vista nessa discussão e na validação dessa nova tese jurídica é que a simples “venda” de unidade franqueada não configura o contrato de franquia, sendo elementos indispensáveis do contrato (inclusive justificadores da cobrança dos royalties):

I)          Prestação efetiva dos serviços de organização (fase pré-contratual) e administração empresarial (fase pós-contratual), e
II)        Acesso a um conjunto de informações, técnicas e conhecimentos, detidos pelo Franqueador, que irá efetivamene viabilizar a minoração dos riscos e a majoração dos lucros da unidade do Franqueado.

Como alhures dito, a venda do Engeneering, do Management e do Marketing, que, repita-se, É DE DOMÍNIO TOTAL DA FRANQUEADORA, e de “trato continuado” - faz com que o Franqueado SUBORDINE-SE TOTALMENTE, não podendo decidir nada por si só, nem na aquisição da unidade nem durante a operação do negócio.

Essa subordinação técnica e empresarial é tamanha que vai desde a organização funcional e física da Unidade Franqueada (ponto comercial e instalações), até o “como proceder” dos empregados, pois, o treinamento inicial da equipe do Franqueado é (ou pelo pemos deveria ser) responsabilidade dos prepostos da Franqueadora, que afinal de contas é a detentora do know how de atendimento para aquele produto/serviço específico.

Importante ainda notar que esse instituto de subordinação empresarial é inerente à todo e qualquer Contrato de Franquia. Por outras palavras, inexiste sistema de franshing sem tal característica. A subordinação do Franqueado à Franqueadora – sua hipossuficiência – é indispensável à prórpia eficiência e padronização dos serviços de organização empresarial que a rede Franqueadora vende tanto ao consumidor final como a outros Franqueados.

Portanto, não há como não reconhcê-la judicialmente e, por conseguinte, não aplicar a inversão do ônus da prova nas demandas jub judice seria uma incoerência técnica.

Um estudo um pouco mais apurado – do ponto de vista jurisprudencial - sobre o tema,  infelizmente,  denotam, ainda, um certo desconhecimento dos Magistrados, certamente por conta da relativa contemporaneidade da tese da subordinação empresarial e assimetria contratual.

Inobstante, aos poucos, a jurisprudência já caminha no sentido de reconhecer tal hipossuficiência, tanto que alguns Juízes tem se posicionado favoravelmente à inversão do ônus da prova em favor do Franqueado, uma vez que comprovada sua vulnerabilidade inclusive concedendo a suspensão da cobrança de taxas e royalties para o Franqueado que pretende a rescisão do contrato por culpa da Franqueadora.




Veja-se, à guisa de exemplos, as seguintes decisões:

RESCISÃO DE CONTRATO DE FRANQUIA  C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. TRATA-SE DE AÇÃO ORDINÁRIA EM QUE OS AUTORES VISAM À RESCISÃO CONTRATUAL, DEVOLUÇÃO DE "TAXA" DE FRANQUIA, LUCROS CESSANTES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAM DESCUMPRIMENTO, PELAS RÉS, DE CONTRATO DE FRANQUIA ENTRE ELES HAVIDO, INOBSERVÂNCIA LEGAL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL E AUSÊNCIA DE ASSESSORIA POR PARTE DA FRANQUEADORA. AS RÉS RESISTEM ALEGANDO, EM SÍNTESE, QUE A CULPA PELO FRACASSO DO NEGÓCIO É DOS AUTORES, EM RAZÃO DE FALTA DE PROGRAMAÇÃO E MÁ ADMINISTRAÇÃO DELE. NÃO HÁ PRELIMINARES ARGUIDAS. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDIÇÕES DA AÇÃO, DOU O FEITO POR SANEADO. FIXO COMO PONTOS CONTROVERTIDOS A AFERIÇÃO DA CULPA PELA DERROCADA DOS AUTORES NO EMPREENDIMENTO PROPOSTO; SE A RÉ CUMPRIU COM AS FORMALIDADES EXIGIDAS PELA LEI N. 8.955/94 (LEI DE FRANQUIA) NA FASE PRÉ-CONTRATUAL E NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO; E SE OS AUTORES PAUTARAM-SE DE ACORDO COM O CONTRATO CELEBRADO COM AS RÉS. NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA, INCUMBIRÁ À RÉ A PROVA DE QUE CUMPRIU COM O ESTABELECIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE (LEI DE FRANQUIA E CÓDIGO CIVIL), NA FASE PRÉ-CONTRATUAL E NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, RECONHECENDO-SE, NESSE PONTO, A HIPOSSUFICIÊNCIA DOS AUTORES. POR OUTRO LADO, CABERÁ A ESTES A PROVA DE QUE, A PARTIR DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, PAUTARAM-SE DE ACORDO COM SUAS CLÁUSULAS, NO DESENVOLVIMENTO DO NEGÓCIO. DEFIRO A PRODUÇÃO DA PROVA ORAL EM AUDIÊNCIA QUE FICA DESIGNADA PARA O PRÓXIMO DIA 9 DE OUTUBRO DE 2014, ÀS 14:30H.. NOS TERMOS DO ART. 407 DO C.P.C., AS PARTES DEVERÃO OFERTAR O ROL DE SUAS TESTEMUNHAS EM ATÉ 10 (DEZ) DIAS CONTADOS DA INTIMAÇÃO DESTE DESPACHO E RECOLHER AS "DILIGÊNCIAS" PARA INTIMAÇÃO DE SUAS ADVERSAS A PRESTAREM DEPOIMENTO PESSOAL, CASO ISSO TENHA SIDO EXPRESSAMENTE REQUERIDO. SEM PREJUÍZO, DEPREQUE-SE A OITIVA DAS TESTEMUNHAS DOS AUTORES, JÁ ARROLADAS (FLS. 594), CABENDO A ELES A DISTRIBUIÇÃO DA MEDIDA NO JUÍZO DEPRECADO, COMPROVANDO-SE NOS AUTOS A EFETIVAÇÃO DA PROVIDÊNCIA. INT. DATA: 25.08.2014. PUBLICAÇÃO: 02.09.2014. JUIZ DIRCEU BRISOLLA GERALDINI. PROCESSO Nº 1008826-90.2013.8.26.0309. 6ª VARA CIVEL DA COMARCA DE JUNDIAÍ.

VISTOS ETC. DEFIRO O BENEFÍCIO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA AOS AUTORES. TRATA-SE DE APRECIAR PEDIDO LIMINAR FORMULADO EM AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS … POSTULAM, EM SEDE LIMINAR: A) A EXIBIÇÃO DA COF ORIGINAL BEM COMO DO CONTRATO DE FRANQUIA ORIGINAL DAS LOJAS QUE SÃO FRANQUEADOS; B) A LIBERAÇÃO PARA COMPRA DE PRODUTOS DIRETAMENTE COM FORNECEDORES DA PREFERÊNCIA DOS DEMANDANTES, ATÉ JULGAMENTO FINAL; C) A SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DOS ROYALTIES E TAXAS DE PUBLICIDADE; D) AUTORIZAÇÃO PARA CONTINUIDADE DE ATUAÇÃO NO MESMO PONTO COMERCIAL ENQUANTO PERDURAR O PROCESSAMENTO DA DEMANDA E E) QUEBRA DA CLÁUSULA DE BARREIRA. É O BREVE RELATO. DECIDO. COMPULSANDO OS AUTOS E A DOCUMENTAÇÃO ACOSTADA COM A INICIAL, VERIFICO SER POSSÍVEL O DEFERIMENTO PARCIAL DA LIMINAR PLEITEADA, PARA O FIM DE DETERMINAR QUE OS DEMANDADOS APRESENTEM, QUANDO DO OFERECIMENTO DE CONTESTAÇÃO, A COF ORIGINAL BEM COMO OS CONTRATOS DE FRANQUIA ORIGINAIS DAS LOJAS QUE OS AUTORES SÃO FRANQUEADOS. (...)  INTIMEM-SE. CITEM-SE. DIL.LEGAIS. PORTO ALEGRE, 5 DE JUNHO DE 2013. 2ª VARA CÍVEL 2ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE NOTA DE EXPEDIENTE Nº 2209/2013 001/1.13.0085518-6 (CNJ 0097549-94.2013.8.21.0001).


VISTOS. CUIDA - SE DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE OU RESILIÇÃO CONTRATUAL, ONDE AS AUTORAS PEDEM, LIMINARMENTE, QUE SEJA DESDE LOGO DECLARADA A ANULABILIDADE DA AVENÇA, OU SUA RESCISÃO. TAMBÉM, QUEREM O AFASTAMENTO DA CLÁUSULA DE BARREIRA, INERENTE AO CONTRATO DE FRANQUIA, QUE AS IMPEDE DE VENDER MERCADORIAS DE OUTRAS MARCAS, BEM COMO, A SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE ROYALTIES ULTIMAMENTE IMPOSTA POR AÇÃO DA EMPRESA RÉ. SUSTENTA A PARTE AUTORA QUE O CONTRATO DE FRANQUIA FIRMADO ENTRE AS PARTES É ANULÁVEL PORQUE A CARTA DE OFERTA DE FRANQUIA QUE ENSEJOU A CONTRATAÇÃO NÃO FOI FEITA COM RESPEITO AO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 4º, DA LEI 8.955/94. AFIRMA NÃO TER MAIS INTERESSE NO NEGÓCIO FIRMADO ENTRE AS PARTES, QUAL SEJA, O CONTRATO FRANQUIA DA MARCA DE ROUPAS E CALÇADOS (OMISSIS), POIS A FRANQUEADORA EXIGIU, NA REALIZAÇÃO DO EMPREENDIMENTO PELA FRANQUEADA, INVESTIMENTO SUPERIOR AO PACTUADO. INVOCA A EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO, FALANDO QUE A FRANQUEADORA TEM SIDO OMISSA COM SUAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS, AO DEIXAR A FRANQUEADA DESGUARNECIDA DE MERCADORIAS DE BOA VENDAGEM, ENVIAR ROUPAS E CALÇADOS COM DEFEITOS, ALÉM DE RETIRAR O CARÁTER DE EXCLUSIVIDADE DA FRANQUIA AO REALIZAR VENDAS DIRETAS, POR PREÇO INFERIOR ÀQUELE SUPORTADO PELOS FRANQUEADOS, ATRAVÉS DA INTERNET. ARGUMENTA QUE A RÉ TEM IMPOSTO O INJUSTO PAGAMENTO ROYALTIES MESMO SEM TRANSFERIR O KNOW HOW NECESSÁRIO AO DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE. ACRESCENTA QUE, EM VIRTUDE DA ATITUDE DANOSA DA RÉ, TEM PASSADO POR GRAVES DIFICULDADES NA CONTINUIDADE DO EMPREENDIMENTO E NECESSITA DE MERCADORIAS DE QUALIDADE PARA APARELHAR SUA LOJA, COISA QUE A RÉ NÃO TEM LOGRADO APRESENTAR. DE PLANO NÃO VISLUMBRO ALGUM CARÁTER DE ANULABILIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO, ATÉ PORQUE, O PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 4º, DA LEI 8.955/94 É MERAMENTE ORIENTATIVO NA ELABORAÇÃO DA ESPÉCIE DE CONTRATO EM TESTILHA, NADA IDENTIFICANDO O CASO DOS AUTOS COM AS HIPÓTESES DO ART. 138 E SEGUINTES DO CC. TODAVIA, INDEPENDENTEMENTE DA ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL POR QUALQUER DAS PARTES, OS CONTRATANTES TEM TOTAL LIBERDADE PARA REALIZAR UM NEGÓCIO JURÍDICO, BEM COMO PARA DESFAZÊ-LO, SE ASSIM FOR DE SUA VONTADE, BASTANDO EFETUAR A NOTIFICAÇÃO À OUTRA PARTE, CONFORME DISPÕE O ART. 473 DO CC. (...) CONTUDO, NO QUE CONSERNE AO PEDIDO DE SUSPENSÃO DAS COBRANÇAS DE ROYALTIES FUTUROS, ENTENDO POSSÍVEL O PLEITO, DADO QUE AQUI FOI MANIFESTADA A INTENÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL, ANTE A EXISTÊNCIA DE EXCESSIVA ONEROSIDADE NA CONTINUIDADE DO CONTRATO. CONCERNENTE A CLÁUSULA DE BLOQUEIO (CLÁUSULA 2.2.1 DO CONTRATO), SUA VIGÊNCIA PODE SER SUSPENSA DESDE QUE A PARTE AUTORA DEIXE DE OPERAR COM O NOME DA MARCA DA FRANQUEADORA. DE EFEITO, QUANTO A ESTES PONTOS ESTARIA PRESENTE PRESENTE O FUMUS BONI IURIS, A JUSTIFICAR O DEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR, DEVENDO, NO MAIS SER OBSERVADAS AS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE FRANQUIA PACTUADO ATÉ QUE SEJA DEFINITIVAMENTE RESCINDIDO. VEJO TAMBÉM POSSÍVEL QUE AS MERCADORIAS AINDA PRESENTES NA LOJA SEJAM VENDIDAS, ATÉ PORQUE, A PRÓPRIA RÉ TERIA RETIRADO A EXCLUSIVIDADE DAS FRANQUIAS AO OPERAR COM VENDAS NA INTERNET (FLS. 237/245). DESSA FORMA, DEFIRO PARCIALMENTE O PEDIDO LIMINAR, SOMENTE PARA DETERMINAR QUE A RÉ SE ABSTENHA DE COBRAR DAS AUTORAS FUTUROS ROYALTIES DO CONTRATO RESCINDENDO, BEM COMO, PERMITIR QUE A PARTE AUTORA COMERCIALIZE MERCADORIAS DE OUTRAS MARCAS, DESDE QUE DEIXE DE GIRAR SOB A DENOMINAÇÃO DA MARCA (omissis). RETIFICADA A AUTUAÇÃO, CITE SE E INTIMEMSE...? OFÍCIO À DISPOSIÇÃO DA PARTE AUTORA. PORTO ALEGRE, 4 DE NOVEMBRO DE 2015. FORO CENTRAL 8ª VARA CÍVEL 8ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE NOTA DE EXPEDIENTE Nº 3271/2015 001/1.15.01604806 (CNJ 023177650.2015.8.21.0001).

Os exemplos acima referidos são apenas alguns dos muitos que demonstram que os juízes estão começando a entender a forma como alguns Franqueadores estão operando no país e a fragilidade da posição do Franqueado perante o sistema.

Tanto é verdade que muitas das franquias estão associadas e possuem Selo de Excelência junto a Associação Brasileira de Franchising (ABF) – que se propõe justamente a estabeler padrões para a prática de franchising no Brasil, de modo a moralizar o mercado e garantir a seriedade do sistema, mas, curiosamente respondem judicialmente a diversas ações propostas por Franqueados lesados na Justiça. Não seria esse um grave um contrasenso a ser considerado pelo mercado e pelo Judiciário isso estar ocorrendo no Brasil? É necessário aprofundar esse debate.

A verdade é que, sob os olhos do “mercado de franshing”, uma parte dos Franqueadores não comprometidos com a seriedade do sistema estão se utilizando da “febre mercadológica das microfranquias” como como verdadeiro laboratório de idéias: criam uma marca, ingressam no sistema sem estrutura adequada para atender seus Franqueados, se associam à ABF, vendem dezenas de unidades que diante da falta de suporte e assistência do Franqueador acabam “falindo”, cobram multas abusivas dos Franqueados e, não satisfeitos, quando deparados com o ajuizamento de demandas judiciais em seu desfavor, abrem uma nova empresa, criam uma nova marca, novamente se associam à ABF, iniciando assim, um novo ciclo.

Existem alguns Projetos de Lei, em especial o de nº 3.234/2012, cuja proposta inicial é revogar a Lei de Franquias até então em vigor trazendo maior segurança ao modelo de franquia empresarial. Contudo, estamos falando de propostas ainda sem previsão de aprovação, quanto menos entrada em vigor. Por isso, o Judiciário não pode deixar de dispor de instrumentos de proteção dos interesses da parte mais fraca – no caso, o Franqueado.

É com isso em vista que os Doutrinadores da matéria não podem deixar de dedicar-se à criação de novas teses jurídicas que estabeleçam maior equidade no tratamento entre Franqueador e Franqueado – enquanto os Magistrados precisam estar mais atentos à relidade fática que permeia a relação e o sistema de franquia no Brasil. Sem esse cuidado, sem esse aprofundamento no estudo de novos institutos jurídicos, sem a coragem e a tenacidade necessárias para enfrentar a matéria de forma realmente zetética e não apenas dogmática estaremos fadados a nos submeter a uma lei morta em nosso ordenamento jurídico.


Deixar de reconhecer a hipossuficiência e a subordinação do Franqueado perante a franquedora e a consequente inversão do onus probandi nos processos judiciais que envolvem essa tumultuosa relação é colocar uma verdadeira pá de cal num tema que ainda precisa ser muito discutido e estudado para o fim de obtenção da verdadeira Justiça.  



COM INFORMAÇÕES DA ASSESSORIA DE IMPRENSA
BAGGIO SOCIEDADE DE ADVOGADOS
juridico@baggioadvocacia.adv.br 

A RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA DO FRANQUEADO PERANTE O FRANQUEADOR e SUA HIPOSSUFICIÊNCIA AUTORIZADORA DA INVERSÃO DO ONUS PROBANDI – DA SUBORDINAÇÃO EMPRESARIAL E DA ASSIMETRIA CONTRATUAL

Por:  Marcelo Borges e Vanessa Baggio
Advogados, Especialistas em Direito Empresarial na Área de Franquias
SÓCIOS DA BAGGIO SOCIEDADE DE ADVOGADOS



Ao optar pelo sistema de franchising, Franqueado e Franqueador se propoem a um relacionamento que pressupõe parceria e cooperação mútua, o que se chama de “relação ganha-ganha”, objetivando a expansão de uma marca detida pelo Franqueador e o desenvolvimento econômico-financeiro do investidor, ora Franqueado.

O sistema de franchising só é atrativo – do ponto de vista empresarial – porque, dado o conhecimento técnico do Franqueador, reduz – ou pelo menos deveria reduzir - o risco de eventual insucesso do negócio - para ambas as partes.

Dessa forma, cabe ao Franqueador realizar e apresentar todos os estudos prévios, utilizando-se de sua expertise, e direcionar – baseado num grau de segurança razoável -  o investidor – seu futuro Franqueado – quanto à viabilidade ou não de seu ingresso na rede e quando à perenidade e prognósticos da operação de determinada unidade em determinada região e nicho mercadológico.

É justamente essa expertise – essa minimização do risco operacional e empresarial – que interessa ao Franqueado quando procura uma rede de franquia ao invés de se aventurar em um negócio próprio.

Infelizmente, não é o que está se verificando – com raras exceções - no sistema de franquia no Brasil, que se distanciou muito daquele que é aplicado em outros países.

Essa distância entre aquilo que se espera do sistema e o que realmente ocorre na prática na relação entre Franqueadores e Franqueados fica evidenciado pelo crescente número de ações judiciais em que se discutem os contratos de franquia – tanto em sua fase pré-contratual como na fase de operação do negócio e condições de rescisão contratual.

Esses constantes embates judiciais e extrajudicias entre Franqueador e Franqueados deixam claro a  fragilidade e imaturidade do sistema de franchising em nosso país e a pouca intervenção de órgãos que deviam atuar na intermediação e solução de conflitos – mas que se afastaram do escopo inicial - e passaram a ser meros promotores de marketing de Franqueadores preocupados única e exclusivamente com a venda de mais e mais unidades franqueadas e menos e menos com o resultado operacional de cada uma delas.

É difícil acreditar que operadores de Direito ou qualquer pessoa leiga ainda não tenham percebido que o Franqueado não possui as mesmas condições técnicas, culturais, econômicas, mercadológicas, nem o mesmo acesso aos sistemas e informações e expertise comercial, que o Franqueador.

Essa disparidade técnica, entre outros fatores empresariais, evidentemente, denotam a sua manifesta e incontroversa posição de dependência em relação ao Franqueador, que é efetivo detentor da expertise do sistema e do negócio propriamente dito e, que, infelizmente, muitas vezes,  não cumpre com sua “propaganda” (feita na hora da “venda” da franquia) nem com o contrato no que se refere a transferência de know how, suporte e assistência ao Franqueado.

É justamente aí que reside a hipossuficiência técnica do Franqueado que não pode mais ser  ignorada pelo mundo jurídico nem pelo mundo empresarial. E essa “hipossuficiência ou vulnerabilidade”, é preciso deixar claro, não tem o mesmo condão da hipossuficiencia e vulnerabilidade do consumidor, insculpido no CDC.

Essa hipossuficiência e vulnerabilidade, aqui, no presente caso em tela, equivale, tecnicamente falando à Subordinação Empresarial e Assimetria da Relação Contratual.

Este outro instituto jurídico que explica a dependência do Franqueado para com seu Franqueador, que o coloca em situação desvantajosa e que tem origem contratual é que caracteriza a sua SUBORDINAÇÃO EMPRESARIAL E ASSIMETRIA DA RELAÇÃO CONTRATUAL, e que, por esses motivos, justificam a inversão do onus probandi nos processos judiciais envolvendo a dicussão do contrato de franshing.  

Isso porque essa parceria, essa relação “ganha-ganha” para organização empresarial, ao qual se compromete o Franqueador, através de um Contrato (complexo) de Franquia, deve, obrigatoriamente, se desdobrar sob três aspectos essenciais que envolvem a gênese do sistema:

-          O Management: caracterizado pelos estudos prévios, pela pesquisa mercadológida de viabilidade, caracterizado pela transferência pelo Franqueador de tecnologia e know how relativo à logistica e estruturação - sistema de controle de estoque, de custos e treinamento de pessoal e diretrizes da operação do negócio propriamente dita;
-          O Engineering: pelo constante suporte, pela assistência e know how pertinente à organização do espaço (ponto comercial e layout) onde será implantado o estabelecimento ou a operação dos serviços a serem oferecidos pelos Franqueado; e
-          O Marketing: cujo conteúdo diz respeito às técnicas de colocação do produto ou serviço junto ao consumidor, o cuidado com a marca no mercado,  incluindo, mas não estando restrito aos conteúdos de  publicidade (nas mais variadas mídias).


Esses três aspectos do contrato de franquia – em última análise, representam a expertise obrigatória do Franqueador – aquilo que o candidato a Franqueado busca ao escolher uma marca já constituída no mercado ao invés de montar um negócio próprio.

Portanto, ao contrário do alguns leigos pensam, o “risco do negócio” é muito mais do Franqueado do que do Franqueador, pois é ele o detentor da expertise do negócio. Ao contrário do que se prega no resto do mundo, a o franqueaodor não pode simplesmente resumir suas obrigaçes à a concessão dos dieitos de uso da Marca para o novo Franqueado, pois o fundamento da cobrança e pagamento dos Royalties (remuneração acertada contratualmente) está na concessão do uso da Marca e do know how que compõe o “pacote” dos serviços que foram  adquiridos pelo Franqueado e que são obrigações da franquedora.

Assim a qualquer clausula ou disposição constante em condições gerais ou documentos congêneres do Franqueador que o isente totalmente de qualquer responsabilidade por insucesso do negócio da unidade franqueada é nula de pleno direito, uma vez que se trata de contrato de adesão em que estão presentes os institutos da SUBORDINAÇÃO EMPRESARIAL E ASSIMETRIA DA RELAÇÃO CONTRATUAL que devem ser reconhecidos judicialmente.


Afinal, se a franquedora não pretende se comprometer com o sucesso das unidades de sua Marca, melhor optar por qualquer outra modalidade de contrato prevista legalmente, como por exemplo a simples representação comercial ou a licenciamento de marca.

Contrato de franquia implica em compromisso “ganha-ganha”. Se, em seu bojo contratual, há previsão de cobrança de royalties, taxa de fundo de promoção, compra mandatória, padronização de layout, fornecedores homologados e tantos outros requisitos característicos do contrato de franquia, então, não pode simplesmente deixar o seu Franqueado a “Deus dará” – isentando-se de responsabilidade em caso de insucesso e ainda por cima, impondo-lhe multas abusivas em caso de rescisão do termo contratual.

O que não se pode perder de vista nessa discussão e na validação dessa nova tese jurídica é que a simples “venda” de unidade franqueada não configura o contrato de franquia, sendo elementos indispensáveis do contrato (inclusive justificadores da cobrança dos royalties):

I)          Prestação efetiva dos serviços de organização (fase pré-contratual) e administração empresarial (fase pós-contratual), e
II)        Acesso a um conjunto de informações, técnicas e conhecimentos, detidos pelo Franqueador, que irá efetivamene viabilizar a minoração dos riscos e a majoração dos lucros da unidade do Franqueado.

Como alhures dito, a venda do Engeneering, do Management e do Marketing, que, repita-se, É DE DOMÍNIO TOTAL DA FRANQUEADORA, e de “trato continuado” - faz com que o Franqueado SUBORDINE-SE TOTALMENTE, não podendo decidir nada por si só, nem na aquisição da unidade nem durante a operação do negócio.

Essa subordinação técnica e empresarial é tamanha que vai desde a organização funcional e física da Unidade Franqueada (ponto comercial e instalações), até o “como proceder” dos empregados, pois, o treinamento inicial da equipe do Franqueado é (ou pelo pemos deveria ser) responsabilidade dos prepostos da Franqueadora, que afinal de contas é a detentora do know how de atendimento para aquele produto/serviço específico.

Importante ainda notar que esse instituto de subordinação empresarial é inerente à todo e qualquer Contrato de Franquia. Por outras palavras, inexiste sistema de franshing sem tal característica. A subordinação do Franqueado à Franqueadora – sua hipossuficiência – é indispensável à prórpia eficiência e padronização dos serviços de organização empresarial que a rede Franqueadora vende tanto ao consumidor final como a outros Franqueados.

Portanto, não há como não reconhcê-la judicialmente e, por conseguinte, não aplicar a inversão do ônus da prova nas demandas jub judice seria uma incoerência técnica.

Um estudo um pouco mais apurado – do ponto de vista jurisprudencial - sobre o tema,  infelizmente,  denotam, ainda, um certo desconhecimento dos Magistrados, certamente por conta da relativa contemporaneidade da tese da subordinação empresarial e assimetria contratual.

Inobstante, aos poucos, a jurisprudência já caminha no sentido de reconhecer tal hipossuficiência, tanto que alguns Juízes tem se posicionado favoravelmente à inversão do ônus da prova em favor do Franqueado, uma vez que comprovada sua vulnerabilidade inclusive concedendo a suspensão da cobrança de taxas e royalties para o Franqueado que pretende a rescisão do contrato por culpa da Franqueadora.




Veja-se, à guisa de exemplos, as seguintes decisões:

RESCISÃO DE CONTRATO DE FRANQUIA  C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. TRATA-SE DE AÇÃO ORDINÁRIA EM QUE OS AUTORES VISAM À RESCISÃO CONTRATUAL, DEVOLUÇÃO DE "TAXA" DE FRANQUIA, LUCROS CESSANTES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAM DESCUMPRIMENTO, PELAS RÉS, DE CONTRATO DE FRANQUIA ENTRE ELES HAVIDO, INOBSERVÂNCIA LEGAL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL E AUSÊNCIA DE ASSESSORIA POR PARTE DA FRANQUEADORA. AS RÉS RESISTEM ALEGANDO, EM SÍNTESE, QUE A CULPA PELO FRACASSO DO NEGÓCIO É DOS AUTORES, EM RAZÃO DE FALTA DE PROGRAMAÇÃO E MÁ ADMINISTRAÇÃO DELE. NÃO HÁ PRELIMINARES ARGUIDAS. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDIÇÕES DA AÇÃO, DOU O FEITO POR SANEADO. FIXO COMO PONTOS CONTROVERTIDOS A AFERIÇÃO DA CULPA PELA DERROCADA DOS AUTORES NO EMPREENDIMENTO PROPOSTO; SE A RÉ CUMPRIU COM AS FORMALIDADES EXIGIDAS PELA LEI N. 8.955/94 (LEI DE FRANQUIA) NA FASE PRÉ-CONTRATUAL E NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO; E SE OS AUTORES PAUTARAM-SE DE ACORDO COM O CONTRATO CELEBRADO COM AS RÉS. NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA, INCUMBIRÁ À RÉ A PROVA DE QUE CUMPRIU COM O ESTABELECIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE (LEI DE FRANQUIA E CÓDIGO CIVIL), NA FASE PRÉ-CONTRATUAL E NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, RECONHECENDO-SE, NESSE PONTO, A HIPOSSUFICIÊNCIA DOS AUTORES. POR OUTRO LADO, CABERÁ A ESTES A PROVA DE QUE, A PARTIR DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, PAUTARAM-SE DE ACORDO COM SUAS CLÁUSULAS, NO DESENVOLVIMENTO DO NEGÓCIO. DEFIRO A PRODUÇÃO DA PROVA ORAL EM AUDIÊNCIA QUE FICA DESIGNADA PARA O PRÓXIMO DIA 9 DE OUTUBRO DE 2014, ÀS 14:30H.. NOS TERMOS DO ART. 407 DO C.P.C., AS PARTES DEVERÃO OFERTAR O ROL DE SUAS TESTEMUNHAS EM ATÉ 10 (DEZ) DIAS CONTADOS DA INTIMAÇÃO DESTE DESPACHO E RECOLHER AS "DILIGÊNCIAS" PARA INTIMAÇÃO DE SUAS ADVERSAS A PRESTAREM DEPOIMENTO PESSOAL, CASO ISSO TENHA SIDO EXPRESSAMENTE REQUERIDO. SEM PREJUÍZO, DEPREQUE-SE A OITIVA DAS TESTEMUNHAS DOS AUTORES, JÁ ARROLADAS (FLS. 594), CABENDO A ELES A DISTRIBUIÇÃO DA MEDIDA NO JUÍZO DEPRECADO, COMPROVANDO-SE NOS AUTOS A EFETIVAÇÃO DA PROVIDÊNCIA. INT. DATA: 25.08.2014. PUBLICAÇÃO: 02.09.2014. JUIZ DIRCEU BRISOLLA GERALDINI. PROCESSO Nº 1008826-90.2013.8.26.0309. 6ª VARA CIVEL DA COMARCA DE JUNDIAÍ.

VISTOS ETC. DEFIRO O BENEFÍCIO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA AOS AUTORES. TRATA-SE DE APRECIAR PEDIDO LIMINAR FORMULADO EM AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS … POSTULAM, EM SEDE LIMINAR: A) A EXIBIÇÃO DA COF ORIGINAL BEM COMO DO CONTRATO DE FRANQUIA ORIGINAL DAS LOJAS QUE SÃO FRANQUEADOS; B) A LIBERAÇÃO PARA COMPRA DE PRODUTOS DIRETAMENTE COM FORNECEDORES DA PREFERÊNCIA DOS DEMANDANTES, ATÉ JULGAMENTO FINAL; C) A SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DOS ROYALTIES E TAXAS DE PUBLICIDADE; D) AUTORIZAÇÃO PARA CONTINUIDADE DE ATUAÇÃO NO MESMO PONTO COMERCIAL ENQUANTO PERDURAR O PROCESSAMENTO DA DEMANDA E E) QUEBRA DA CLÁUSULA DE BARREIRA. É O BREVE RELATO. DECIDO. COMPULSANDO OS AUTOS E A DOCUMENTAÇÃO ACOSTADA COM A INICIAL, VERIFICO SER POSSÍVEL O DEFERIMENTO PARCIAL DA LIMINAR PLEITEADA, PARA O FIM DE DETERMINAR QUE OS DEMANDADOS APRESENTEM, QUANDO DO OFERECIMENTO DE CONTESTAÇÃO, A COF ORIGINAL BEM COMO OS CONTRATOS DE FRANQUIA ORIGINAIS DAS LOJAS QUE OS AUTORES SÃO FRANQUEADOS. (...)  INTIMEM-SE. CITEM-SE. DIL.LEGAIS. PORTO ALEGRE, 5 DE JUNHO DE 2013. 2ª VARA CÍVEL 2ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE NOTA DE EXPEDIENTE Nº 2209/2013 001/1.13.0085518-6 (CNJ 0097549-94.2013.8.21.0001).


VISTOS. CUIDA - SE DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE OU RESILIÇÃO CONTRATUAL, ONDE AS AUTORAS PEDEM, LIMINARMENTE, QUE SEJA DESDE LOGO DECLARADA A ANULABILIDADE DA AVENÇA, OU SUA RESCISÃO. TAMBÉM, QUEREM O AFASTAMENTO DA CLÁUSULA DE BARREIRA, INERENTE AO CONTRATO DE FRANQUIA, QUE AS IMPEDE DE VENDER MERCADORIAS DE OUTRAS MARCAS, BEM COMO, A SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE ROYALTIES ULTIMAMENTE IMPOSTA POR AÇÃO DA EMPRESA RÉ. SUSTENTA A PARTE AUTORA QUE O CONTRATO DE FRANQUIA FIRMADO ENTRE AS PARTES É ANULÁVEL PORQUE A CARTA DE OFERTA DE FRANQUIA QUE ENSEJOU A CONTRATAÇÃO NÃO FOI FEITA COM RESPEITO AO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 4º, DA LEI 8.955/94. AFIRMA NÃO TER MAIS INTERESSE NO NEGÓCIO FIRMADO ENTRE AS PARTES, QUAL SEJA, O CONTRATO FRANQUIA DA MARCA DE ROUPAS E CALÇADOS (OMISSIS), POIS A FRANQUEADORA EXIGIU, NA REALIZAÇÃO DO EMPREENDIMENTO PELA FRANQUEADA, INVESTIMENTO SUPERIOR AO PACTUADO. INVOCA A EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO, FALANDO QUE A FRANQUEADORA TEM SIDO OMISSA COM SUAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS, AO DEIXAR A FRANQUEADA DESGUARNECIDA DE MERCADORIAS DE BOA VENDAGEM, ENVIAR ROUPAS E CALÇADOS COM DEFEITOS, ALÉM DE RETIRAR O CARÁTER DE EXCLUSIVIDADE DA FRANQUIA AO REALIZAR VENDAS DIRETAS, POR PREÇO INFERIOR ÀQUELE SUPORTADO PELOS FRANQUEADOS, ATRAVÉS DA INTERNET. ARGUMENTA QUE A RÉ TEM IMPOSTO O INJUSTO PAGAMENTO ROYALTIES MESMO SEM TRANSFERIR O KNOW HOW NECESSÁRIO AO DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE. ACRESCENTA QUE, EM VIRTUDE DA ATITUDE DANOSA DA RÉ, TEM PASSADO POR GRAVES DIFICULDADES NA CONTINUIDADE DO EMPREENDIMENTO E NECESSITA DE MERCADORIAS DE QUALIDADE PARA APARELHAR SUA LOJA, COISA QUE A RÉ NÃO TEM LOGRADO APRESENTAR. DE PLANO NÃO VISLUMBRO ALGUM CARÁTER DE ANULABILIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO, ATÉ PORQUE, O PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 4º, DA LEI 8.955/94 É MERAMENTE ORIENTATIVO NA ELABORAÇÃO DA ESPÉCIE DE CONTRATO EM TESTILHA, NADA IDENTIFICANDO O CASO DOS AUTOS COM AS HIPÓTESES DO ART. 138 E SEGUINTES DO CC. TODAVIA, INDEPENDENTEMENTE DA ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL POR QUALQUER DAS PARTES, OS CONTRATANTES TEM TOTAL LIBERDADE PARA REALIZAR UM NEGÓCIO JURÍDICO, BEM COMO PARA DESFAZÊ-LO, SE ASSIM FOR DE SUA VONTADE, BASTANDO EFETUAR A NOTIFICAÇÃO À OUTRA PARTE, CONFORME DISPÕE O ART. 473 DO CC. (...) CONTUDO, NO QUE CONSERNE AO PEDIDO DE SUSPENSÃO DAS COBRANÇAS DE ROYALTIES FUTUROS, ENTENDO POSSÍVEL O PLEITO, DADO QUE AQUI FOI MANIFESTADA A INTENÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL, ANTE A EXISTÊNCIA DE EXCESSIVA ONEROSIDADE NA CONTINUIDADE DO CONTRATO. CONCERNENTE A CLÁUSULA DE BLOQUEIO (CLÁUSULA 2.2.1 DO CONTRATO), SUA VIGÊNCIA PODE SER SUSPENSA DESDE QUE A PARTE AUTORA DEIXE DE OPERAR COM O NOME DA MARCA DA FRANQUEADORA. DE EFEITO, QUANTO A ESTES PONTOS ESTARIA PRESENTE PRESENTE O FUMUS BONI IURIS, A JUSTIFICAR O DEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR, DEVENDO, NO MAIS SER OBSERVADAS AS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE FRANQUIA PACTUADO ATÉ QUE SEJA DEFINITIVAMENTE RESCINDIDO. VEJO TAMBÉM POSSÍVEL QUE AS MERCADORIAS AINDA PRESENTES NA LOJA SEJAM VENDIDAS, ATÉ PORQUE, A PRÓPRIA RÉ TERIA RETIRADO A EXCLUSIVIDADE DAS FRANQUIAS AO OPERAR COM VENDAS NA INTERNET (FLS. 237/245). DESSA FORMA, DEFIRO PARCIALMENTE O PEDIDO LIMINAR, SOMENTE PARA DETERMINAR QUE A RÉ SE ABSTENHA DE COBRAR DAS AUTORAS FUTUROS ROYALTIES DO CONTRATO RESCINDENDO, BEM COMO, PERMITIR QUE A PARTE AUTORA COMERCIALIZE MERCADORIAS DE OUTRAS MARCAS, DESDE QUE DEIXE DE GIRAR SOB A DENOMINAÇÃO DA MARCA (omissis). RETIFICADA A AUTUAÇÃO, CITE SE E INTIMEMSE...? OFÍCIO À DISPOSIÇÃO DA PARTE AUTORA. PORTO ALEGRE, 4 DE NOVEMBRO DE 2015. FORO CENTRAL 8ª VARA CÍVEL 8ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE NOTA DE EXPEDIENTE Nº 3271/2015 001/1.15.01604806 (CNJ 023177650.2015.8.21.0001).

Os exemplos acima referidos são apenas alguns dos muitos que demonstram que os juízes estão começando a entender a forma como alguns Franqueadores estão operando no país e a fragilidade da posição do Franqueado perante o sistema.

Tanto é verdade que muitas das franquias estão associadas e possuem Selo de Excelência junto a Associação Brasileira de Franchising (ABF) – que se propõe justamente a estabeler padrões para a prática de franchising no Brasil, de modo a moralizar o mercado e garantir a seriedade do sistema, mas, curiosamente respondem judicialmente a diversas ações propostas por Franqueados lesados na Justiça. Não seria esse um grave um contrasenso a ser considerado pelo mercado e pelo Judiciário isso estar ocorrendo no Brasil? É necessário aprofundar esse debate.

A verdade é que, sob os olhos do “mercado de franshing”, uma parte dos Franqueadores não comprometidos com a seriedade do sistema estão se utilizando da “febre mercadológica das microfranquias” como como verdadeiro laboratório de idéias: criam uma marca, ingressam no sistema sem estrutura adequada para atender seus Franqueados, se associam à ABF, vendem dezenas de unidades que diante da falta de suporte e assistência do Franqueador acabam “falindo”, cobram multas abusivas dos Franqueados e, não satisfeitos, quando deparados com o ajuizamento de demandas judiciais em seu desfavor, abrem uma nova empresa, criam uma nova marca, novamente se associam à ABF, iniciando assim, um novo ciclo.

Existem alguns Projetos de Lei, em especial o de nº 3.234/2012, cuja proposta inicial é revogar a Lei de Franquias até então em vigor trazendo maior segurança ao modelo de franquia empresarial. Contudo, estamos falando de propostas ainda sem previsão de aprovação, quanto menos entrada em vigor. Por isso, o Judiciário não pode deixar de dispor de instrumentos de proteção dos interesses da parte mais fraca – no caso, o Franqueado.

É com isso em vista que os Doutrinadores da matéria não podem deixar de dedicar-se à criação de novas teses jurídicas que estabeleçam maior equidade no tratamento entre Franqueador e Franqueado – enquanto os Magistrados precisam estar mais atentos à relidade fática que permeia a relação e o sistema de franquia no Brasil. Sem esse cuidado, sem esse aprofundamento no estudo de novos institutos jurídicos, sem a coragem e a tenacidade necessárias para enfrentar a matéria de forma realmente zetética e não apenas dogmática estaremos fadados a nos submeter a uma lei morta em nosso ordenamento jurídico.


Deixar de reconhecer a hipossuficiência e a subordinação do Franqueado perante a franquedora e a consequente inversão do onus probandi nos processos judiciais que envolvem essa tumultuosa relação é colocar uma verdadeira pá de cal num tema que ainda precisa ser muito discutido e estudado para o fim de obtenção da verdadeira Justiça.  



COM INFORMAÇÕES DA ASSESSORIA DE IMPRENSA
BAGGIO SOCIEDADE DE ADVOGADOS
juridico@baggioadvocacia.adv.br 

segunda-feira, 1 de junho de 2015

ASSOCIAÇÃO DE FRANQUEADOS GANHA IMPORTÂNCIA NO MAIS ALTO GRAU DA JUSTIÇA BRASILEIRA - O STF

Notícias STFImprimir
Sexta-feira, 24 de junho de 2011
Associação de franqueados do Mc Donald´s é admitida como “amicus curiae” em processo sobre Cofins
O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), permitiu que a Associação Brasileira dos Franqueados do Mc Donald´s ingresse como amicus curiae na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18) ajuizada pela Presidência da República com o objetivo de garantir a legalidade da inclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na base de cálculo da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).
A figura do amicus curiae é permitida pela Lei 9.868/99 e significa a intervenção de terceiros no processo, na qualidade de informantes, possibilitando que o Supremo venha a dispor de todos os dados possíveis e necessários à solução da controvérsia, além de ser um fator de legitimação social das decisões da Corte constitucional.
“Em face de precedentes desta Corte, notadamente daquele firmado na ADI 2777, o amicus curiae, uma vez formalmente admitido no processo de fiscalização normativa abstrata, tem o direito de proceder à sustentação oral de suas razões”, observou o ministro Celso de Melo na decisão.
RR/AD

sábado, 6 de setembro de 2014




 DA APLICAÇÃO ANALÓGICA DE HIPOSSUFICIENCIA AUTORIZADORA DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI


De forma geral, o negócio de franquia ia muito bem até que o “foco” do franqueador deixou de ser “apenas ganhar royalties com o sucesso de seu franqueado, assessorando-o e ajudando-o a ter LUCRO, e passou simplesmente a ser ‘vender unidades e ter compra mandatória’”.


É uma temeridade o que esta acontecendo atualmente, mas essa é a terrível realidade da imensa maioria das franquias, inclusive de algumas de nomes bastante famosos.


NESSE CENÁRIO, é indiscutível e impossível de não ser percebida – por qualquer leigo -  a posição de fragilidade da autora perante a ré e, de forma geral, a fragilidade dos franqueados perante os franqueadores.


É certo que a orientação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, tem acolhido o que se pode chamar de interpretação finalista extensiva, procurando aplicar as regras do diploma consumerista na área dos contratos de adesão. Mas não é essa a interpretação, puramente “simplista”, o que se busca nesse processo. Vejamos:


As franquias – atualmente – estão atuando com departamentos comerciais extremamente “agressivos”, que literalmente vendem o “sonho do negócio próprio” aos candidatos a franqueados – deixando-os na mão tão logo passam a receber a malfadada “taxa de franquia”. Por isso é que se discute sobre a aplicação do CDC aos contratos de franquia, tendo a jurisprudência se mostrado não majoritária pela aplicação direta.


Inobstantea questão que se põe a juízo nesse momento, não é exatamente a da aplicação pura e simples dos direitos consumeristas à franqueada, mas sim, e tão somente da necessidade DA APLICAÇÃO ANALÓGICA DE HIPOSSUFICIÊNCIA AUTORIZADORA DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI, o que é totalmente diferente de equiparar pura e simplesmente a franqueada à uma consumidora na relação em comento.


Tal é necessário, pois a lei especial que trata de franquias não regula em seu bojo as relações entre franqueados e franqueadores, limitando-se a tratar da fase pré-processual,onde, à propósito, o marco legal faz questão de PROTEGER a franqueada.


É justamente essa mesma linha de interpretação que se deve dar ao aplicar ANALOGICAMENTE o reconhecimento da hipossuficiência dos franqueados frente às hipersuficiência técnica e econômica da contraparte contratante (a franqueadora) – vez que, inclusive, a relação é regida por contrato de adesão.


Portanto, a franqueada é consumidora da franquia? Na nossa humilde opinião, tecnicamente falando, não. Mas é sim HIPOSSUFICIENTE TÉCNICA E FINANCEIRAMENTE em relação ao franqueador e na ausência de LEI ESPECÍFICA que regule a relação há de ser sabiamente aplicada a analogia como forma de garantir a efetividade da justiça no caso concreto.


E tão somente com isso em vista, vale analisar a aplicação do art. 29 do CDC sob o enfoque da vulnerabilidade da franqueada diante do franqueador. É que o Magistrado pode (e deve!), analisando o caso concreto, entender que seja (como de fato é!) necessário proteger os franqueados da prática abusiva, melhor dizendo, do abuso do poder econômico e técnico da franqueadora.


Isso porque há, no caso das franquias, PRIMEIRAMENTE a prática de marketing que são promovidas para o público em geral, de modo que são realizadas ações organizadas e postas “em propagandas em massa com a finalidade da venda da franquia. A verdade nua e crua é que o candidato “compra um pacote de franchising acreditando nas promessas e números apresentados unilateralmente pelo franqueador”.


Assim, o que se vê nessa “venda de franquias” é prática de propaganda enganosa, eis que muitas vezes as estimativas de ganhos e custos da franquia apresentados são irreais , o que induz o “comprador da franquia”  ao prejuízo material e moral.


E essas situações são cada vez mais comuns, o que demanda do judiciário um exercício muito mais aguçado do que a simples aplicação da lei nua e crua aos casos em concreto.


Veja, Excelência, que antes mesmo da realização do contrato de franquia o “comprador” é vulnerável diante da forma como lhe é demonstrada a franquia e os serviços que lhe serão prestados quando se tornar franqueado (o que, invariavelmente não ocorre da maneira como lhe foi proposto inicialmente).


Com a realização de massivo marketing e sistema extremamente “comercial” de prospecção de “futuros clientes franqueados”, o negócio em muito se parece com aquele que envolve consumidor e fornecedor – embora do ponto de vista legal não o seja e nem pretendamos equipará-los pura e simplesmente.


Nessa linha de argumentação, e com essa nova tese desenvolvida ineditamente por nosso escritório e que se põe (com ressalva de entendimentos contrários) pela primeira vez para análise da Justiça, não se pretende que seja “reconhecida a relação de consumo”, pois se sabe que a aceitação dessa doutrina ainda é incipiente, mas que, “ao menos”, seja dado à franqueada um tratamento processual equiparado ao que se dá ao hipossuficiente, principalmente no que tange à inversão do onus probandi, à qual esse lado mais fraco da relação incontestavelmente faz jus.


Ademais, reconhecer a hipossuficiência técnica e financeira da franqueada em relação ao seu franqueador, no caso sub judicepermite coadunar a doutrina com a teoria moderna dos contratos (que torna obrigatória a observância da boa-fé objetiva e da destinação social dos contratos, bem como o reconhecimento de hipossuficiência), conforme dispõe o Código Civil, que em seu artigo 421 reza:


Art. 421: "liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato"


O artigo 422 do mesmo Código Civil (veja-se que não é nem o CDC!), ainda dispõe que:


“os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".


Como se não bastasse, o art. 423, ainda determina que a existência de cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão conduz a uma interpretação mais favorável ao aderente, portanto, com ou sem CDC o resultado da interpretação teleológica é a mesma: o reconhecimento da situação de fragilidade da franqueada.


Modernamente, portanto, seja no regime do Código Civiou seja no regime do Código de Defesa do Consumidor, há proteção específica para assegurar o necessário equilíbrio contratual, a equivalência das contraprestações e o reconhecimento da franqueada como parte hipossuficiente no contrato, considerando-se que a contratação não pode ser instrumento de proteção a uma das partes contratantes em detrimento da outra = aderente ao contrato.


Claramente se pode ver que – em vários  casos – deixa  a franqueadora de observar a lei e o próprio contrato, com ausência ou insuficiência de orientação ou assistência, levando a “compradora da franquia” a acreditar que estaria diante do “segredo do sucesso do negócio próprio”, mas que, de certa forma, está “patrocinando a sua falência”.


Ademais, os princípios basilares protegem os “compradores de franquias” não apenas na contratação, mas também na “fase pré-contratual”, sendo que indiscutivelmente vincula o “vendedor de franquia” às declarações de vontade emitidas na fase preliminar de negociações.


Tanto isso é verdade que o Doutrinador FABIO MILMAN ( in Franchising: Lei nº. 8.955, de 15 de dezembro de 1994. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996), posiciona-se da seguinte forma:


“O Poder Judiciário, timidamente (porque timidamente a respeito provocado), vem concedendo medidas urgentes que visam a coibir tentativas de boicote de franqueadores para com seus franqueados. Todavia, deve o franqueado, premido e pressionado, mostrar extrema agilidade para a busca e obtenção de guarida jurisdicional (especialmente em sede de agora sugerida Ação Revisional de Contrato, ou Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual, ambas com pedido de antecipação de tutela jurídica)”.


Indo ainda mais longe do que desejamos de fato ir com essa nova tese (do simples reconhecimento de hipossuficiência e inversão do ônus da prova em favor da franqueada), e, já fazendo uma interpretação do franchising como “típica” relação de consumo, SIMÃO FILHO, na obra peremptória sobre o tema, intitulada “Franchising: aspectos jurídicos e contratuais. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 1997, também entende que a aplicação do CDC deve ser analisado em cada caso em concreto.


“Em alguns casos específicos, o contrato em análise e os elementos de estruturação e formação remetem o intérprete à crença de que se encontra diante de um verdadeiro contrato de consumo em que o Contratante seria o fornecedor, o Contratado seria o destinatário final de um produto específico composto de um sistema completo a ser operado por meio do pacote de franchising adquirido. Tendo este determinado negócio, características próprias da relação de consumo, então, para a sua interpretação, tornam-se possíveis as utilizações das previsões do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em especial as regras que tratam docontrole das cláusulas abusivas”.                            


Práticas  comerciais agressivas para angariar mais “clientes/franqueados” sem COF ou com COF em desacordo com a norma legal e com informações INVERIDICAS sobre investimentos e estimativas de lucros irreais e inalcançáveis, consiste em verdadeira “venda” com prática de propaganda enganosa por parte da franqueadora.


Nesse contexto, imperioso reconhecer a inversão do ônus probandi. Segundo Nelson Nery JR. e Rosa Maria Andrade Nery, em Código de Processo Civil comentado, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1354, notas 13, 15 e 16:


“A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente; OU b) quando for verossímil sua alegação.As hipóteses são alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada” (Nery, DC 1/218; Watanabe, CDC Coment., 497/498).


Não há, portanto, nenhum argumento plausível que desloque o ônus da prova apenas para a franqueada, até porque “ninguém se exime do dever de colaborar com a justiça”.


Portanto, ainda que o Judiciário não corrobore do entendimento sobre a aplicação do CDC aos franqueados, levando-se em conta que há um princípio segundo o qual odireito protege a todos os lesados e, em especial, a aplicação da responsabilidade objetiva, faz-seforçoso reconhecer que a franqueada merece atenção espacial  que a inversão do ônus da prova é perfeitamente aplicável ao contrato de franchisinggarantindo-se não somente a coibição deabusos e ilegalidades, como também e não menos importante, a efetiva reparação dos danos causados pela franqueadora aos franqueados.


TESE INÉDITA DA BAGGIO ADVOCACIA QUE PEDE O RECONHECIMENTO DA FRAGILIDADE (HIPOSSUFICIÊNCIA) DO FRANQUEADO FRENTE AO FRANQUEADOR - Tese desenvolvida pela advogada VANESSA BAGGIO  – especialistas em Direitos de Franqueados, publicado em http://franquiaindenizacaodanos.blogspot.com.br/

domingo, 15 de dezembro de 2013

CONHEÇA A TESE INÉDITA DA BAGGIO ADVOCACIA – SOBRE A ILEGALIDADE DO PROTESTO DE ROYALTIES DE FRANQUIAS POR BOLETO

DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE ROYALITES POR MEIO DE EMISSÃO DE DUPLICATA VIRTUAL – BOLETO BANCÁRIO (PROTESTO INDEVIDO)

CONHEÇA A TESE INÉDITA DA BAGGIO ADVOCACIA – SOBRE A ILEGALIDADE DO PROTESTO DE ROYALTIES DE FRANQUIAS POR BOLETO
Por: Vanessa Baggio e Marcela Brum – Advogadas Especialistas em Direitos dos Franqueados e Consultoria Empresarial para Franquias.
TRECHO EXTRAÍDO DA PETIÇÃO INICIAL:
A ré vem - ao longo da contratação - emitindo boletos bancários em substituição das duplicatas, para efetuar a cobrança da taxa de royalites pretensamente devidas à franqueadora.
Os boletos bancários são – com ressalvas da doutrina - considerados “duplicatas virtuais”, sendo assim reconhecidos por nossa legislação consoante o art. 889, § 3º, do CC/2002, situando-se justamente nas disposições gerais sobre títulos de crédito. Confira-se:

“Art. 889. (...) § 3o O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.”


Pois bem : Embora alguns doutrinadores acreditem ser possível a emissão de boletos em substituição às duplicatas - mediante mera indicação do credor por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, não é cabível a emissão desse tipo de título no caso de royalites - como se verá nas linhas a seguir.

Primeiramente, cumpre discorrer sobre o conceito de duplicata, na visão de Fábio Ulhoa  Coelho, in Manual de direito comercial, 20ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 289,  que afirma que:
(...) A duplicata é um título causal em outro sentido. No sentido de que a sua emissão somente é possível para representar crédito decorrente de uma determinada causa prevista em lei. Ao contrário dos títulos não causais (...), a duplicata não pode ser sacada em qualquer hipótese segundo a vontade das partes interessadas. Somente quando o pressuposto de fato escolhido pelo legislador - a compra e venda mercantil - se encontra presente, é que se autoriza a emissão do título. Este é o único sentido útil que se pode emprestar à causalidade da duplicata mercantil . (grifo nosso)
Nesse sentido, Excelência, a  relação contratual entabulada entre franqueador e franqueado não autoriza  a emissão de duplicata nem de boleto bancário substitutivo de duplicata, vez que o contrato de franquia não consta no rol da Lei n° 5.474/68.

 Isso porque a duplicata somente poderá ser emitida  em razão de contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de serviços, como determina a lei, vejamos:


Art . 1º Em todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador.

Art . 20. As empresas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se dediquem à prestação de serviços, poderão, também, na forma desta lei, emitir fatura e duplicata.

Nessa linha de raciocínio, se acreditamos que o franqueado não é consumidor da franquia, então, não podemos admitir a emissão de boletos/duplicatas para royalties. E o entendimento é mais do que correto, pois o contrato de franquia é muito mais abrangente do que um simples contrato de prestação de serviços, como bem indica o conceito de franquia trazido pela lei:

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Sobre o assunto, o STJ decidiu que:

 “a duplicata é um título de crédito causal. A Lei n. 5.474/68, em seu art. 20, prevê as duas hipóteses que autorizam a sua emissão, sendo elas: a compra e venda mercantil e a prestação de serviços.” (REsp 397.637/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, D.J. 22.05.2003).

Os Tribunais de todo país já firmaram entendimento de que é possível a declaração de nulidade do título judicial e a sustação do protesto dos boletos emitidos em função de royalties ou de outros contratos não mercantis – inclusive com deferimento do pedido de indenização de danos morais por protesto indevido:

AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. DUPLICATAS REFERENTES A ROYALTIES NÃO PAGOS, ORIUNDOS DE CONTRATO DE LICENCIAMENTO DE MARCAS. DECISÃO QUE NÃO TRATOU DO PROTESTO DE BOLETO BANCÁRIO. APELO NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. INEXISTÊNCIA DE COMPRA E VENDA MERCANTIL OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. HIPÓTESE EM QUE É DESCABIDA A EMISSÃO DA CAMBIAL. SENTENÇA CORRETA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJ-SC - AC: 535597 SC 2007.053559-7, Relator: Jorge Luiz de Borba, Data de Julgamento: 15/04/2011, Segunda Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Blumenau)


APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TÍTULO DE CRÉDITO CUMULADA COM DANOS MORAIS E RECONVENÇÃO DA PARTE REQUERIDA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DECLARATÓRIA E PARCIAL PROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO. RECURSO DA PARTE AUTORA. (...)RECURSO DA PARTE DEMANDADA. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE LEGALIDADE DA DUPLICATA MERCANTIL. TÍTULO CAUSAL QUE SÓ ADMITE EMISSÃO NAS HIPÓTESES DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ALEGAÇÃO DE PENDÊNCIA DE PAGAMENTO DE ENCARGOS DE MORA EM CONTRATO DE EMPREITADA. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO EM QUALQUER UMA DAS POSSIBILIDADES ADMITIDAS PELA LEI 5.474/68. TRATO MERCANTIL QUE NÃO COMPORTA A EMISSÃO DE DUPLICATA. NULIDADE EVIDENCIADA. DANO MORAL CARACTERIZADO INDEPENDENTEMENTE DA PROVA DO EFETIVO PREJUÍZO. DEVER DE INDENIZAR. PEDIDO DE CABIMENTO DA COBRANÇA DE JUROS DE MORA SOBRE PARCELAS DE CONTRATO DE EMPREITADA PAGAS EM ATRASO. IMPOSSIBILIDADE. QUITAÇÃO DE PARTE.
(TJ-SC - AC: 20110505762 SC 2011.050576-2 (Acórdão), Relator: Rejane Andersen, Data de Julgamento: 16/09/2013, Segunda Câmara de Direito Comercial Julgado)


APELAÇAO CÍVEL CIVIL E COMERCIAL - AÇAO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DUPLICATA MERCANTIL - RECONVENÇAO - AÇAO DE COBRANÇA
1. A emissão da duplicata, objeto do pedido declaratório, não se coadunou às regras legais (Lei 5.474/68), tendo a mesma ocorrido com base em contrato que, segundo sua cláusula primeira, possui como objeto apenas a locação de bens móveis.
2. Segundo a jurisprudência dominante, a duplicata é titulo de crédito causal e somente pode ser emitida validamente em decorrência de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços. Precedentes.
3. Acolhe-se o pleito da empresa apelante para, limitado ao pedido inaugural, reconhecer e declarar a nulidade da duplicata mercantil objeto da ação. (...)(TJ-ES - AC: 12030098300 ES 12030098300, Relator: CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL, Data de Julgamento: 09/10/2007, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/11/2007)

Portanto, não estão presentes no caso dos autos os requisitos necessários para a emissão de duplicata mercantil ou boleto bancário, o que torna os títulos enviados à protesto inexigíveis, ou seja, nulos, devendo a franqueadora socorrer-se de outra via para cobrar os valores que julga pretensamente devidos em razão da contratação no sistema de franchising.

Mesmo que se alegue que o boleto bancário não seja uma “duplicata virtual”, o protesto e a execução baseada nesse tipo de documento, continuaria sendo ilegal, na medida em que

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. SENTENÇA QUE DECLAROU EXTINTA A EXECUTÓRIA POR AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. INEXISTÊNCIA DE DUPLICATA NOS AUTOS. PROTESTO DE MERO BOLETO BANCÁRIO. IMPRESTABILIDADE COMO TÍTULO DE CRÉDITO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DA INAUGURAL. Não consistindo o boleto bancário um título de crédito, nem documento a ele equiparado, não pode ser levado a protesto, e menos ainda pode sustentar pedido de execução fundada em título executivo extrajudicial. TJ-SC - Apelação Cível AC 874059 SC 2010.087405-9 (TJ-SC)  Data de publicação: 02/02/2012

Portanto, não estão presentes no caso dos autos os requisitos necessários para a emissão de duplicata mercantil ou boleto bancário, o que torna os títulos enviados à protesto inexigíveis, ou seja, nulos, devendo a franqueadora socorrer-se de outra via para cobrar os valores que julga pretensamente devidos em razão da contratação no sistema de franchising.

Sendo assim, quer de um ponto de vista – quer de outros – a franqueadora não poderia sequer cobrar royalties através de boleto bancário, muito menos levar tais boletos a protesto.

Por: Vanessa Baggio e Marcela Brum – Advogadas Especialistas em Direitos dos Franqueados e Consultoria Empresarial para Franquias.