segunda-feira, 14 de janeiro de 2019

CONTRATO DE FRANQUIA E INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM


JUSTIÇA AFASTA CLÁUSULA ARBITRAL E CONTRATO DE FRANQUIA
Processo nº: (SEGREDO DE JUSTIÇA)
Classe - Assunto Procedimento Comum - Franquia
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Ewerton Meirelis Gonçalves

Prezados colegas:  Segue extrato da sentença que considera ilegal ARBITRAGEM nos contratos de Franquia – de acordo com TESE INÉDITA desenvolvida pela BAGGIO ADVOGADOS:

(...) Inicialmente, afasto a alegação preliminar de incompetência do juízo em razão da existência de cláusula arbitral. De início, verifico que os contratos de franquia aqui debatidos, embora caracterizados como sendo empresariais, não deixam de assumir a natureza de adesão.

Ainda que parte das cláusulas possa ser debatida (no tocante à forma e prazo de pagamento, por exemplo), o instrumento oferecido ao franqueado possui informações pré-estabelecidas, inseridas no documento de forma potestativa pela franqueadora.

É o caso, insta salientar, da cláusula 32.8 do contrato de fls. 161/188, materializando a cláusula compromissória. (Lê-SE INSTITUIÇÃO DE ARBITRAGEM)

Quando prevista em contrato de adesão, a referida cláusula deve observar determinados requisitos extraíveis do §2º do art. 4º da Lei n° 9.307/1996: 

o aderente deve tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, de forma expressa, com a sua instituição, e desde que seja estabelecida por escrito em documento anexo ou em negrito, com assinatura ou visto específico para ela.

Revendo os autos, mais especificamente fls. 188, é possível observar que a cláusula 32.8 não preenche os requisitos legais.

(...) A existência da cláusula de eleição de foro logo após a cláusula compromissória, esta última irregular, conforme fundamentação supra, leva à existência de contradição.
 Desta forma, por se tratar de contrato de adesão, a interpretação a ser adotada deve sempre ser mais favorável ao aderente, in casu o franqueado.

(...) Desta forma, fixo como pontos controvertidos: a) se não houve a entrega da Circular da Oferta da Franquia no prazo legal, como alegado pela autora, bem como a suficiência das informações dela constantes; b) se a requerida foi negligente quanto ao cumprimento de suas obrigações contratuais, sobretudo aquelas relativas ao fornecimento de treinamento adequado à parte autora (dever de transmissão de “know-how”); c) Se as informações oferecidas quando da contratação eram, de fato, inverídicas, em especial quanto ao lucro estimado; d) se eventual prejuízo sofrido pela parte autora pode ser atribuído à ré, extrapolando o risco inerente ao negócio jurídico firmado; e) se houve fornecimento de produtos em atraso, e com qual frequência.


PRIC ADVOGADA VANESSA BAGGIO OAB SP 211.887

RESCISÃO DO CONTRATO DE FRANQUIA POR CULPA DA FRANQUEADORA - INDENIZAÇÃO AO FRANQUEADO


JUIZA DETERMINA A DEVOLUÇÃO DOS INVESTIMENTOS DO FRANQUEADO POR INFORMAÇÕES FALSAS NA COF E FALTA DE KNOWHOW

Prezados Colegas Advogados :  Compartilhamos extrato de mais uma sentença de favor do franqueado.
Processo nº: (Sigilo de Justiça)
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Rosana Moreno Santiso

PARTE 1 DA SENTENÇA : “Resumo da Ópera:
(...) Alega a autora que :
a) a autora, após ficar desempregada, juntamente com o seu marido, que teria o cargo extinto, decidiram buscar opção de renda através de investimento seguro e de baixo capital, com a finalidade de abrirem negócio próprio;

b) através de publicidade realizada pela requerida, que apresentava estimativa de faturamento mensal de R$25.000,00 a R$30.000,00 em uma projeção de 120 dias, sendo baixo o investimento para a franquia, e com a possibilidade do investimento vir da rescisão do contrato de trabalho do marido da requerente, que teria o cargo extinto e ficaria desempregado, foram iniciadas negociações com a Sra. (...), representante da requerida;

 c) o investimento inicial para um "míni truck" ficaria em torno de R$25.000,00;

d) após negociações foi ajustado o valor de investimento de R$35.000,00;

e) a ré não apresentou à requerente o demonstrativo do resultado do exercício (DRE), ignorando a lei que regulamenta o contrato de franquia;

f) o contrato de franquia assinado foi entregue somente após 32 dias do pagamento da taxa inicial;

g) em 17.02.2016 foi iniciado o treinamento, verificando a requerente diversas falhas no sistema da empresa, e não houve o cumprimento do cronograma apresentado para treinamento dos franqueados, mas a autora acreditava que já havia investido bastante e precisava se esforçar para obter retorno;

 h) o unidade franqueada da requerente se tratava de delivery, não possuindo loja física, e deveria ter um carrinho para a realização de divulgações e eventos, bem como produtos e equipamentos necessários para o seu armazenamento, e veio a iniciar as suas atividades no mercado em 25.02.2016;

 i) narrou sobre os problemas havidos, com o recebimento de carro "míni truck" em péssimas condições; cobranças indevidas; necessidade de compra de carrinho "mini truck" em boas condições; falta de suporte da franqueadora; ausência de transferência de know how; descumprimento do contrato; alterações quanto ao contratado; cobranças de forma indevida pela franqueadora (que não emitia notas fiscais dos produtos); prejuízo dos franqueados com as promoções e forma de publicidade determinadas e alteradas pela franqueadora, gerando queda de vendas; atraso dos cardápios e problema com reajustes de preços e publicidade realizada pela franqueadora; prejuízos da autora e problemas com a nova política comercial e plano de investimento;

j) analisando a situação existente, a requerente verificou a impossibilidade de continuar com o negócio, vez que a lucratividade líquida havia diminuído muito em relação à proposta feita pela franqueadora no ato da assinatura do contrato, e a autora não estava se sentindo segura com as mudanças repentinas realizadas pela representante da franqueadora;

 k) em 01.06.2016 a requerente  recebeu e-mail da franqueadora com prazo de 24 horas para resposta, e mesmo antes de ser enviada qualquer resposta, a franqueadora já havia retirado de seu site os telefones de contato da unidade Tatuapé;

l) a autora veio, em razão dos problemas havidos, a notificar a franqueadora, desligando-se da rede de franquias (...);

m) a requerente não recebeu a circular de oferta de franquia em via impressa, não obtendo de forma clara e acessível as informações necessárias para formar o seu conhecimento sobre o negócio, além de não ter informação sobre valor exato da taxa de franquia e outros valores a serem pagos, e sobre a margem de lucro das unidades franqueadas, ocorrendo anulabilidade do contrato por ofensa ao estabelecido na lei de franquias, ocorrendo também falta de informação quanto aos balanços patrimoniais da empresa, falta de informação quanto aos ex-franqueados da rede, falta de informação quanto à supervisão da rede, orientação e treinamentos;

PARTE 2 DA SENTENÇA : A DEFESA DA FRANQUEADORA : “ Seria tudo culpa do próprio franqueado? ”

(...) A  contratação foi devidamente formalizada, com a prestação dos serviços nos exatos ditames em que contratados, e eventuais desvios ou problemas foram acertados e contornados, buscando a autora ser ressarcida por uma inabilidade de lidar com negócios que envolvem riscos, tentando responsabilizar a ré pelo seu fracasso, sem que a requerida tenha contribuído para tal.

(... ) a autora falta com a verdade nos fatos narrados na inicial, e não houve nenhuma Divergência entre os valores combinados e os constantes no contrato assinado em janeiro de 2016, após ser estabelecido o primeiro contato da requerente com a ré, em novembro de 2015, tendo a situação se alterado em tal período, não havendo que se falar em descumprimento pela ré do combinado.

(...) não há que se falar em rescisão contratual por culpa exclusiva da ré, pois foi a autora quem deu causa à rescisão do contrato firmado, deixando de cumprir com diversas obrigações estabelecidas, e não podendo a requerida ser responsabilizada pela falta de dedicação e empreendorismo da requerente, devendo então ser declarada a rescisão do contrato por culpa exclusiva da autora, sem a devolução a ela de qualquer valor, bem como sem o pagamento de qualquer indenização.

PARTE 3 DA SENTENÇA : O QUE A JUÍZA DECIDIU

(...) não há como prevalecer as alegações das requeridas, na medida em que não apenas o contrato mencionado, mas também diversos documentos juntados ao processo mencionam que a requerida buscava operar no sistema de franquias, ofertando tal tipo de contratação aos interessados, o que fez com que a autora se interessasse pelo negócio, aderindo a contrato de franquia, não havendo então como se entender que na realidade se tratasse de negócio de natureza diversa.

(...) E em face da anulação do contrato, não se justifica o  pagamento de valores em favor da ré, comporta acolhimento o pedido de devolução da taxa de franquia (R$ 35.000,00) (...) bem como pela importância por ela gasta para aquisição do míni truck (R$3.000,00), totalizando R$38.000,00.
P. R. I. C.   ADVOGADA VANESSA BAGGIO OAB-SP 211.887

EMPRESÁRIO ENGANADO POR FRANQUEADOR: Justiça determina pagamento de 25 mil reais de DANOS MORAIS e a devolução do valor investido na unidade franqueada.


EMPRESÁRIO ENGANADO POR FRANQUEADOR: Justiça determina pagamento de 25 mil reais de DANOS MORAIS e a devolução do valor investido na unidade franqueada.

ASSUNTO : Encerramento da Franquia - Devolução de Valores; Promessas enganosas do franqueador; Falta de Assistência na Franquia

Compartilhamos com os colegas advogados mais uma sentença em prol dos FRANQUEADOS:
Processo Digital nº: (segredo de justiça)
Classe - Assunto Procedimento Comum - Franquia
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Mônica Di Stasi Gantus Encinas
Vistos.

Alegam os autores que optaram por investir suas economias na área de franquias, em razão da segurança na administração de um negócio próprio e da transmissão do esperado Know-How por parte da franqueadora. Assim, após pesquisas realizadas na internet, tomaram conhecimento da franqueadora “(...)” e entraram em contato com seu proprietário, o Sr. (...), que lhes apresentou o  negócio como um ótimo investimento, tendo em vista a excelente rentabilidade, baixo  ponto de equilíbrio e segurança garantida.

(...) Argumentaram que a taxa foi paga por acreditarem que estavam investindo em uma franquia que tivesse todo o Know-how esperado de uma empresa de sucesso, contudo, além de a ré não ser a detentora do direito de uso da marca “(...)”, não ofertou qualquer treinamento ou capacitação aos autores, razão pela qual tiveram de buscar  informações por meios próprios.

Aduziram, ainda, que diversamente do que prometido pela franqueadora, as vendas foram bem abaixo da expectativa não só na inauguração como também nos dias seguintes, motivo pelo qual os autores amargaram diversos prejuízos, tendo de suportar elevado valor de aluguel.
(...)

Os autores insurgiram-se em face dos réus, alegando que o contrato de franquia celebrado deve ser rescindido, com a devolução da Taxa Inicial (R$ 80.000,00); dos royalties; além de serem estes condenados ao pagamento de indenização pelos danos emergentes (ressarcimento das honorárias advocatícias), aplicação da multa contratual e indenização por dano moral.

(...)
Enquanto contrato signalamático, a franquia impõe deveres a ambas as partes. Neste sentido, o franqueador se obriga, frente à natureza do contrato, a assegurar proteção territorial, colocar à disposição de seu parceiro seu título de estabelecimento e suas marcas e conferir assistência técnica e comercial. 
(...) 
De certo que o franqueador não se compromete a garantir o sucesso da empreitada. Contudo, deve responder pelo insucesso da franquia quando ocorre o descumprimento dos deveres acima mencionados, viabilizando a rescisão do contrato e configurando a extinção culposa da avença.


“O franqueador não pode se manter inerte, numa postura marcada pela  passividade, buscando apenas assegurar o recebimento de sua remuneração, sem retribuição e cooperação efetiva. Cabe a ele, com o uso da marca e o apoio da experiência administrativa e empresarial do franqueado, empregar os esforços necessários para o sucesso do negócio, sujeito aos riscos do mercado. Tais esforços não foram verificados no caso.”

(...) Na Circular de Oferta devem estar contidas as principais informações sobre a franquia e aquilo que se espera do franqueado. Por essa razão, ela serve tanto para esclarecer sobre o funcionamento do modelo que se pretende adquirir, quanto para o franqueado possa analisar se o seu perfil se enquadra naquilo que a franquia espera dele.

Contudo, na hipótese dos autos a atuação dos réus restringiu-se à apresentação de planilhas, slides e conversas de e-mail, sempre indicando a “ótima rentabilidade e baixo ponto de equilíbrio”, fazendo com que a operação se tornasse “um investimento seguro confirmando o sucesso de toda a rede”, embora na verdade não o fosse.


(...) De certo, pode-se perceber que os dirigentes da franquia trabalharam por inflar os dados apresentados aos autores, levando-os a crer que a lucratividade seria extremamente vantajosa. Neste sentido, desprende-se do depoimento de (...), testemunha arrolada pela ré, que (...) havia informado que os lucros mensais passariam de R$ 7.000,00. Ademais, a projeção de lucro líquido apresentado pela parte ré em seu demonstrativo foi de R$ 8.383,01 (fls. 79).  Contudo, não foi o que ocorreu, sendo que após 03 meses de operação o negócio encontrava-se apenas em prejuízos.


Como se apontou a testemunha (...) , “é normal um mês ou outro dar prejuízo em uma operação, mas desde o início todos os meses não é normal, e quando é assim tem que fechar”. Como exigir dos autores que aguardassem passar a fase inicial se desde então só tiveram prejuízos? E prejuízos sem qualquer assistência....

(...) A alegação de que a culpa para o prejuízo sofrido no quiosque é pura e exclusivamente dos autores não merece prosperar.

(...)Verifica-se que os esforços dos dirigentes da franquia em trabalhar pela sua expansão e demonstrar um aparente sucesso, conforme se desprende pelas peças publicitárias acerca da lucratividade da franquia (fls. 62/70), são muito maiores que os esforços empregados em oferecer um efetivo atendimento aos franqueados, conforme deveria ocorrer pelos termos contratuais e pelo que se espera de um franqueador.

(...)  Veja-se que eles venderam aos autores a "ilusão" de uma franquia (assim eles se apresentaram aos autores e a diversas outras pessoas, em feiras especializadas) quando na verdade não tinham este produto a entregar. Quando muito, pode-se dizer que venderam um quiosque, com a indicação de produtos a serem ali comercializados e uma série de regras a seguir. Nada mais.

(...) Os réus deverão, portanto, restituir todo valor que lhes foi pago a título de taxa inicial (...) ; bem como os royalties que tiverem sido comprovadamente pagos, ou as taxas por consultoria administrativa, todos atualizados pela Tabela Prática do TJ/SP desde o desembolso, e acrescidos de juros de mora de 1% a.m. desde a citação.
(...)

Franquia  Contrato  Rescisão  Franqueador que não forneceu o suporte necessário ao desenvolvimento da atividade da franqueada  Parcial procedência  Restituição de valores pagos a título de taxa inicial, "royalties" e taxa de publicidade  Cabimento  Multa contratual devida  Honorários sucumbenciais arbitrados com base no valor das causas - Apelo desprovido. (TJSP;  Apelação 1002513)(...)

Por fim, no que tange aos danos morais, verifico a possibilidade de indenização neste sentido. Isso porque a conduta dos réus, que inflaram os demonstrativos de resultado apenas para angariar novos franqueados é conduta abusiva e contrária aos ditames da boa-fé. De rigor reconhecer que os autores foram iludidos, perderam tempo e dinheiro no investimento que fizeram e nada, além de dor de cabeça, tiveram em troca. Assim, considerando as peculiaridades da causa, a conduta dos réus e o sofrimento dos autores, fixo os danos morais no montante de R$ 25.000,00.

PRIC – ADVOGADA VANESSA BAGGIO OABSP 211.887 PRIC

sexta-feira, 11 de janeiro de 2019

Direito de Franquia – Qual a importância da Consultoria Jurídica Empresarial antes e depois de ingressar na rede?



Por:  Vanessa Baggio e Lucas Freitas
Sócios da BAGGIO ADVOCACIA

              O empresário brasileiro não tem o costume de realizar Consultoria Jurídica Empresarial antes nem depois de ingressar num novo negócio. Isso é um grave erro, principalmente diante do cenário político e jurídico atual. 

Obviamente, o ideal seria buscar um escritório de advocacia especializado antes de investir em uma marca, pelo menos para a análise da veracidade das informações da COF (Circular de Oferta de Franquia). Contudo, mesmo depois de ingressar na rede, infelizmente, franqueados desavisados dos reais trâmites do intrincado Sistema de Franquias, sem conhecer as leis específicas e, principalmente, ignorando os riscos práticos do negócio, não consideram a possibilidade de ir à procura de um advogado se, naquele momento, ainda não há uma necessidade específica a ser resolvida ou um processo judicial em curso. Está na hora de rever essa posição, antes que o problema jurídico e financeiro se torne insolúvel ou cause grandes prejuízos para sua empresa.  A situação é séria. Merece cuidado.

Promover segurança jurídica aos franqueados e às pessoas que desejam aderir a uma marca, bem como tratar questões econômico-financeiras da operação e também apontar os principais riscos envolvidos na atuação da unidade em curto, médio e longo prazo é a missão de uma Consultoria Empresarial de qualidade. Mas, convenhamos: o maior objetivo dos advogados e consultores empresariais é contornar tais riscos e minimizar prejuízos que possam ser ou já estejam sendo sentidos na relação fraqueado-franqueador.

Engana-se aquele que pensa que apenas os grandes empresários necessitam da assistência de bons advogados em seu negócio. Segundo dados do IBGE, quase metade das micro e pequenas empresas fecham nos 5 primeiros anos e, de acordo com o SEBRAE, os três maiores motivos para a morte desse tipo de negócios são a falta de:

a)       Planejamento Prévio
b)      Gestão Empresarial
c)       Comportamento Empreendedor

Mas note que curioso: Justamente no Sistema de Franchising essas três variáveis dependem quase na totalidade de posturas que devem partir do próprio FRANQUEADOR. Ou seja, é o franqueador quem deve analisar se aquele candidato tem ou não o perfil necessário para a condução do negócio e, principalmente,  para tornar-se um fraqueado de sucesso.

É natural que – ao buscar uma marca de franquia – o empresário acredite piamente no que diz o franqueador. Essa realidade, que distingue a franchising de outras parcerias comerciais, é muito mais séria, pois os franqueados, de forma geral, aceitam as condições e acreditam nas promessas feitas pelo franqueador sem questionar ou buscar aprofundar o conhecimento da operação e da idoneidade da marca.

E, infelizmente, o que não faltam no mercado são franquias que apenas se importam em vender unidades e depois “largam” seus investidores por sua própria conta e risco -  iniciando um complexo e cruel círculo vicioso: o  franqueado quebra, o franqueador recebe e multa rescisória...aí vende a unidade para outro desavisado, que também não aguenta a operação, fecha as portas, e, mais uma vez,  a franqueadora recebe a multa contratual. Esse passa e repassa de unidades não é o que se espera de uma relação saudável de ganha-ganha que é o cerne do sistema de franquias.

Será que todos esses franqueados que “não deram certo” são totalmente incompetentes ou será que boa parcela deles foram literalmente enganados pelos franqueadores com falsas promessas?

Dizer que uma franquia não deu certo apenas por culpa do franqueado é uma inverdade, pois, se ele possuísse toda expertise necessária para ter sucesso em um negócio, poderia implementar uma marca própria, sem a necessidade de pagamento mensal de royalties para outra empresa. Quando uma pessoa busca uma franquia – para, não raro, investir a economia de toda uma vida - ela quer minimizar seus riscos e não aumentar!

Registre-se que FRANQUIA É SIM UM EXCELENTE RAMO DE INVESTIMENTO. Mas, infelizmente, assim como em todos os nichos mercadológicos, em franchising também há uma boa parcela de maus negócios – que já nascem fadados ao insucesso.

Afirmamos, com pesar, que há muitas redes nas quais o Franqueado é tratado como mero representante da marca e até como, simplesmente,  mais um empregado da franquia. Assim, ao invés de uma verdadeira parceria, o que se experimenta é uma relação em que o franqueado paga royalties para, literalmente, ser explorado pelo franqueador: ele paga para trabalhar.

 É exatamente nessas sérias lacunas do franchising que reside a importância da Advocacia Preventiva ou da Consultoria Jurídica Empresarial. Há a necessidade de uma equipe profissional multidisciplinar, mas especializada em Franquias, a fim de informar o empreendedor sobre as vantagens/desvantagens daquela área de atuação, sobre os direitos e deveres da lei específica (Lei nº 8.955/94) e sobre o que ele pode e deve esperar de seu Franqueador. Quanto antes o empresário tiver essa Consultoria, menos risco e menos prejuízo sofrerá. Simples assim.

Por isso, o Direito de Franquia gira em torno de uma palavra simples, mas com um significado extremamente complexo: “know how”. É dever do Franqueador prestar TODO o “know how” necessário para que o Franqueado cumpra com suas atividades e atribuições e atinja o tão sonhado ponto de equilíbrio e sucesso financeiro.

Assim, quem está cogitando entrar numa rede de franquias ou quem já é um fraqueado deve, tão logo quanto possível, adentrar às portas do Direito de Franquia. Não há outro caminho. Ele precisa ter a visão CORRETA do negócio/mercado, bem como a assessoria profissional adequada desde a escolha do ponto comercial até a obtenção do lucro líquido quase sempre superestimado pelo franqueador.

Em relação aos custos deste tipo de prestação de serviços jurídicos, os poucos escritórios que atuam apenas da DEFESA DOS INTERESSES DOS FRANQUEADOS (ou seja, que não atendem franqueadores e que “não jogam dos dois lados”) trabalham com a perspectiva de uma relação de confiança advogado-cliente de longo prazo. Portanto, os valores dos honorários devem ser suportados e diluídos nas despesas mensais da operação da unidade franqueada para que essa consultoria se fortaleça e gere benefícios concretos.

Afirmamos categoricamente que há sim, marcas confiáveis. Há franquias sérias e que cumprem o que prometem. Mas, todo cuidado é pouco, pois o Franchising não foi implementado no Brasil da forma como opera no exterior. Não se engane, no nosso país, o sistema de franquias é muito, mas muito diferente daquele nascido nos EUA. 

Sem a intenção de nos estendermos nessa oportunidade em um assunto que sempre merecerá profundas análises, acreditamos que esse pequeno artigo possa ajudar os empresários que pretendem adquirir uma franquia e também aqueles que já são franqueados. Cremos, por final, ter demonstrado a importância de uma Advocacia Preventiva ou de Consultoria Jurídica Empresarial Continuada nesse ramo. Nosso conselho é: procure, tão logo quanto possível, um escritório realmente especializado na DEFESA de FRANQUEADOS e saiba como prevenir ou remediar os riscos e prejuízos na sua operação. Isso não é luxo, é necessidade.

Fonte : www.baggioadvocacia.adv.br – Autores: Vanessa Baggio e Lucas Freitas, Advogados Especialistas na Defesa de Franqueados

quinta-feira, 3 de janeiro de 2019


CONSULTORIA JURÍDICA EMPRESARIAL NÃO É LUXO! É inteligência.

Atenção EMPRESÁRIOS E FRANQUEADOS

Por Vanessa Baggio : Sócia da BAGGIO ADVOCACIA (www.baggioadvocacia.adv.br)

A cada janeiro que nasce, o mercado é inundado com a expectativa de profundas mudanças institucionais, políticas, jurídicas e econômicas.  Sua empresa está preparada para lidar com seus empregados, clientes, fornecedores e com o governo nessa nova realidade?

Como principal gestor do seu negócio, você vai esperar para procurar um advogado apenas quando tiver um problema na Justiça?  

Por muito tempo o acesso a CONSULTORIA JURÍDICA era restrito às grandes empresas, e, via regra, bastante caro. Mas o mercado mudou e a realidade dos médios e pequenos empresários, assim como o crescimento do sistema de franquias, trouxe a necessidade  de um maior cuidado com a observância das leis e, principalmente, com a elaboração, alteração e negociação dos contratos com os atores comerciais e administrativos com os quais a empresa está envolvida seja no seu ramo de atuação, seja fora dele.

Pagar menos impostos e ter devolução dos tributos cobrados indevidamente, prevenir e solucionar problemas trabalhistas, cuidar da imagem da empresa frente ao consumidor justa ou injustamente insatisfeito, negociar dividas judicial ou extrajudicialmente, proteger o patrimônio dos sócios, planejar uma sucessão societária, registrar deliberações empresariais, criar um regulamento da empresa, elaborar e revisar os contratos com fornecedores, parceiros, colaboradores e clientes, prevenir custos desnecessários, minimizar prejuízos são apenas algumas das vantagens da CONSULTORIA JURÍDICA EMPRESARIAL. O empresário não precisa nem deve gastar seu tempo em questões como essas, mas tem que estar livre para focar sua energia em sua própria operação.

A verdade pode parecer deselegante, mas convenhamos:  você espera ficar doente para contratar um convênio médico? Você aguarda um acidente de trânsito para contratar um seguro de automóvel? Então, não é inteligente esperar uma ação judicial para então contratar um advogado.

Prevenir problemas na justiça cível, trabalhista, criminal e fiscal é muito mais estratégico do que correr o risco de onerar e até mesmo perder o seu negócio após uma ação judicial mal sucedida. Contratar um advogado no “desespero de causa” certamente será muito mais caro como, possivelmente, não surtirá o mesmo efeito do que prevenir tais transtornos financeiros, psicológicos e manter intacta a imagem da sua empresa.

Por isso, a contratação de uma consultoria jurídica empresarial (preventiva e contenciosa) não é luxo, e sim, uma estratégia fundamental para garantir uma boa gestão do seu negócio. Quanto mais cedo você, como empresário, conscientizar-se disso, menos sua empresa sofrerá as consequências inevitáveis das mudanças pelas quais o nosso país está passando. Pense nisso. 


A novidade é que esse fundamental auxilio técnico jurídico pode custar menos do que você imagina.  A BAGGIO ADVOCACIA tem planos de ADVOCACIA DE PARTIDO e CONSULTORIA JURÍDICA EMPRESARIAL com valores bastante acessíveis e voltados aos pequenos e médios empresários. A partir de um salário mínimo mensal você já pode contar com todo aparato jurídico (empresarial, trabalhista, cível, consumidor e tributário) e da infraestrutura do mais conceituado escritório de Advocacia entre os pequenos e médios empresários do país, com uma carteira de clientes que atuam nos mais diversos ramos, entre os quais: Alimentação, Automotivos, Beleza, Saúde, Bem Estar e Cuidados Especiais, Casa e Construção, Decoração, Comunicação (incluindo Informática, Mídia Impressa e Eletrônica), Entretenimento e Lazer, Educação e Materiais Didáticos, Hotelaria, Limpeza e Conservação, Moda (Vestuário, Bijouterias, Jóias, Calçados, Bolsas, Acessórios), Seguros, Crédito, Tributos e Outros Negócios. Para receber a visita de um dos nossos CONSULTORES JURÍDICOS, escreva para juridico@baggioadvcacia.adv.br . A primeira consultoria não tem custo para sua empresa.


segunda-feira, 1 de junho de 2015

ASSOCIAÇÃO DE FRANQUEADOS GANHA IMPORTÂNCIA NO MAIS ALTO GRAU DA JUSTIÇA BRASILEIRA - O STF

Notícias STFImprimir
Sexta-feira, 24 de junho de 2011
Associação de franqueados do Mc Donald´s é admitida como “amicus curiae” em processo sobre Cofins
O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), permitiu que a Associação Brasileira dos Franqueados do Mc Donald´s ingresse como amicus curiae na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18) ajuizada pela Presidência da República com o objetivo de garantir a legalidade da inclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na base de cálculo da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).
A figura do amicus curiae é permitida pela Lei 9.868/99 e significa a intervenção de terceiros no processo, na qualidade de informantes, possibilitando que o Supremo venha a dispor de todos os dados possíveis e necessários à solução da controvérsia, além de ser um fator de legitimação social das decisões da Corte constitucional.
“Em face de precedentes desta Corte, notadamente daquele firmado na ADI 2777, o amicus curiae, uma vez formalmente admitido no processo de fiscalização normativa abstrata, tem o direito de proceder à sustentação oral de suas razões”, observou o ministro Celso de Melo na decisão.
RR/AD

sábado, 6 de setembro de 2014




 DA APLICAÇÃO ANALÓGICA DE HIPOSSUFICIENCIA AUTORIZADORA DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI
por Vanessa Baggio
Sócia da www.baggioadvocacia.adv.br 
De forma geral, o negócio de franquia ia muito bem até que o “foco” do franqueador deixou de ser “apenas ganhar royalties com o sucesso de seu franqueado, assessorando-o e ajudando-o a ter LUCRO, e passou simplesmente a ser ‘vender unidades e ter compra mandatória’”.


É uma temeridade o que esta acontecendo atualmente, mas essa é a terrível realidade da imensa maioria das franquias, inclusive de algumas de nomes bastante famosos.


NESSE CENÁRIO, é indiscutível e impossível de não ser percebida – por qualquer leigo -  a posição de fragilidade da autora perante a ré e, de forma geral, a fragilidade dos franqueados perante os franqueadores.


É certo que a orientação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, tem acolhido o que se pode chamar de interpretação finalista extensiva, procurando aplicar as regras do diploma consumerista na área dos contratos de adesão. Mas não é essa a interpretação, puramente “simplista”, o que se busca nesse processo. Vejamos:


As franquias – atualmente – estão atuando com departamentos comerciais extremamente “agressivos”, que literalmente vendem o “sonho do negócio próprio” aos candidatos a franqueados – deixando-os na mão tão logo passam a receber a malfadada “taxa de franquia”. Por isso é que se discute sobre a aplicação do CDC aos contratos de franquia, tendo a jurisprudência se mostrado não majoritária pela aplicação direta.


Inobstantea questão que se põe a juízo nesse momento, não é exatamente a da aplicação pura e simples dos direitos consumeristas à franqueada, mas sim, e tão somente da necessidade DA APLICAÇÃO ANALÓGICA DE HIPOSSUFICIÊNCIA AUTORIZADORA DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI, o que é totalmente diferente de equiparar pura e simplesmente a franqueada à uma consumidora na relação em comento.


Tal é necessário, pois a lei especial que trata de franquias não regula em seu bojo as relações entre franqueados e franqueadores, limitando-se a tratar da fase pré-processual,onde, à propósito, o marco legal faz questão de PROTEGER a franqueada.


É justamente essa mesma linha de interpretação que se deve dar ao aplicar ANALOGICAMENTE o reconhecimento da hipossuficiência dos franqueados frente às hipersuficiência técnica e econômica da contraparte contratante (a franqueadora) – vez que, inclusive, a relação é regida por contrato de adesão.


Portanto, a franqueada é consumidora da franquia? Na nossa humilde opinião, tecnicamente falando, não. Mas é sim HIPOSSUFICIENTE TÉCNICA E FINANCEIRAMENTE em relação ao franqueador e na ausência de LEI ESPECÍFICA que regule a relação há de ser sabiamente aplicada a analogia como forma de garantir a efetividade da justiça no caso concreto.


E tão somente com isso em vista, vale analisar a aplicação do art. 29 do CDC sob o enfoque da vulnerabilidade da franqueada diante do franqueador. É que o Magistrado pode (e deve!), analisando o caso concreto, entender que seja (como de fato é!) necessário proteger os franqueados da prática abusiva, melhor dizendo, do abuso do poder econômico e técnico da franqueadora.


Isso porque há, no caso das franquias, PRIMEIRAMENTE a prática de marketing que são promovidas para o público em geral, de modo que são realizadas ações organizadas e postas “em propagandas em massa com a finalidade da venda da franquia. A verdade nua e crua é que o candidato “compra um pacote de franchising acreditando nas promessas e números apresentados unilateralmente pelo franqueador”.


Assim, o que se vê nessa “venda de franquias” é prática de propaganda enganosa, eis que muitas vezes as estimativas de ganhos e custos da franquia apresentados são irreais , o que induz o “comprador da franquia”  ao prejuízo material e moral.


E essas situações são cada vez mais comuns, o que demanda do judiciário um exercício muito mais aguçado do que a simples aplicação da lei nua e crua aos casos em concreto.


Veja, Excelência, que antes mesmo da realização do contrato de franquia o “comprador” é vulnerável diante da forma como lhe é demonstrada a franquia e os serviços que lhe serão prestados quando se tornar franqueado (o que, invariavelmente não ocorre da maneira como lhe foi proposto inicialmente).


Com a realização de massivo marketing e sistema extremamente “comercial” de prospecção de “futuros clientes franqueados”, o negócio em muito se parece com aquele que envolve consumidor e fornecedor – embora do ponto de vista legal não o seja e nem pretendamos equipará-los pura e simplesmente.


Nessa linha de argumentação, e com essa nova tese desenvolvida ineditamente por nosso escritório e que se põe (com ressalva de entendimentos contrários) pela primeira vez para análise da Justiça, não se pretende que seja “reconhecida a relação de consumo”, pois se sabe que a aceitação dessa doutrina ainda é incipiente, mas que, “ao menos”, seja dado à franqueada um tratamento processual equiparado ao que se dá ao hipossuficiente, principalmente no que tange à inversão do onus probandi, à qual esse lado mais fraco da relação incontestavelmente faz jus.


Ademais, reconhecer a hipossuficiência técnica e financeira da franqueada em relação ao seu franqueador, no caso sub judicepermite coadunar a doutrina com a teoria moderna dos contratos (que torna obrigatória a observância da boa-fé objetiva e da destinação social dos contratos, bem como o reconhecimento de hipossuficiência), conforme dispõe o Código Civil, que em seu artigo 421 reza:


Art. 421: "liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato"


O artigo 422 do mesmo Código Civil (veja-se que não é nem o CDC!), ainda dispõe que:


“os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".


Como se não bastasse, o art. 423, ainda determina que a existência de cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão conduz a uma interpretação mais favorável ao aderente, portanto, com ou sem CDC o resultado da interpretação teleológica é a mesma: o reconhecimento da situação de fragilidade da franqueada.


Modernamente, portanto, seja no regime do Código Civiou seja no regime do Código de Defesa do Consumidor, há proteção específica para assegurar o necessário equilíbrio contratual, a equivalência das contraprestações e o reconhecimento da franqueada como parte hipossuficiente no contrato, considerando-se que a contratação não pode ser instrumento de proteção a uma das partes contratantes em detrimento da outra = aderente ao contrato.


Claramente se pode ver que – em vários  casos – deixa  a franqueadora de observar a lei e o próprio contrato, com ausência ou insuficiência de orientação ou assistência, levando a “compradora da franquia” a acreditar que estaria diante do “segredo do sucesso do negócio próprio”, mas que, de certa forma, está “patrocinando a sua falência”.


Ademais, os princípios basilares protegem os “compradores de franquias” não apenas na contratação, mas também na “fase pré-contratual”, sendo que indiscutivelmente vincula o “vendedor de franquia” às declarações de vontade emitidas na fase preliminar de negociações.


Tanto isso é verdade que o Doutrinador FABIO MILMAN ( in Franchising: Lei nº. 8.955, de 15 de dezembro de 1994. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996), posiciona-se da seguinte forma:


“O Poder Judiciário, timidamente (porque timidamente a respeito provocado), vem concedendo medidas urgentes que visam a coibir tentativas de boicote de franqueadores para com seus franqueados. Todavia, deve o franqueado, premido e pressionado, mostrar extrema agilidade para a busca e obtenção de guarida jurisdicional (especialmente em sede de agora sugerida Ação Revisional de Contrato, ou Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual, ambas com pedido de antecipação de tutela jurídica)”.


Indo ainda mais longe do que desejamos de fato ir com essa nova tese (do simples reconhecimento de hipossuficiência e inversão do ônus da prova em favor da franqueada), e, já fazendo uma interpretação do franchising como “típica” relação de consumo, SIMÃO FILHO, na obra peremptória sobre o tema, intitulada “Franchising: aspectos jurídicos e contratuais. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 1997, também entende que a aplicação do CDC deve ser analisado em cada caso em concreto.


“Em alguns casos específicos, o contrato em análise e os elementos de estruturação e formação remetem o intérprete à crença de que se encontra diante de um verdadeiro contrato de consumo em que o Contratante seria o fornecedor, o Contratado seria o destinatário final de um produto específico composto de um sistema completo a ser operado por meio do pacote de franchising adquirido. Tendo este determinado negócio, características próprias da relação de consumo, então, para a sua interpretação, tornam-se possíveis as utilizações das previsões do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em especial as regras que tratam docontrole das cláusulas abusivas”.                            


Práticas  comerciais agressivas para angariar mais “clientes/franqueados” sem COF ou com COF em desacordo com a norma legal e com informações INVERIDICAS sobre investimentos e estimativas de lucros irreais e inalcançáveis, consiste em verdadeira “venda” com prática de propaganda enganosa por parte da franqueadora.


Nesse contexto, imperioso reconhecer a inversão do ônus probandi. Segundo Nelson Nery JR. e Rosa Maria Andrade Nery, em Código de Processo Civil comentado, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1354, notas 13, 15 e 16:


“A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente; OU b) quando for verossímil sua alegação.As hipóteses são alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada” (Nery, DC 1/218; Watanabe, CDC Coment., 497/498).


Não há, portanto, nenhum argumento plausível que desloque o ônus da prova apenas para a franqueada, até porque “ninguém se exime do dever de colaborar com a justiça”.


Portanto, ainda que o Judiciário não corrobore do entendimento sobre a aplicação do CDC aos franqueados, levando-se em conta que há um princípio segundo o qual odireito protege a todos os lesados e, em especial, a aplicação da responsabilidade objetiva, faz-seforçoso reconhecer que a franqueada merece atenção espacial  que a inversão do ônus da prova é perfeitamente aplicável ao contrato de franchisinggarantindo-se não somente a coibição deabusos e ilegalidades, como também e não menos importante, a efetiva reparação dos danos causados pela franqueadora aos franqueados.


TESE INÉDITA DA BAGGIO ADVOCACIA QUE PEDE O RECONHECIMENTO DA FRAGILIDADE (HIPOSSUFICIÊNCIA) DO FRANQUEADO FRENTE AO FRANQUEADOR - Tese desenvolvida pela advogada VANESSA BAGGIO  – especialista em Direitos de Franqueados, publicado em http://franquiaindenizacaodanos.blogspot.com.br/