CONHEÇA A TESE INÉDITA DA BAGGIO ADVOCACIA – SOBRE A ILEGALIDADE DO PROTESTO DE ROYALTIES DE FRANQUIAS POR BOLETO

DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE ROYALITES POR MEIO DE EMISSÃO DE DUPLICATA VIRTUAL – BOLETO BANCÁRIO (PROTESTO INDEVIDO)

CONHEÇA A TESE INÉDITA DA BAGGIO ADVOCACIA – SOBRE A ILEGALIDADE DO PROTESTO DE ROYALTIES DE FRANQUIAS POR BOLETO

Por: Vanessa Baggio – Advogadas Especialistas em Direitos dos Franqueados e Consultoria Empresarial para Franquias.

TRECHO EXTRAÍDO DA PETIÇÃO INICIAL:

A ré vem - ao longo da contratação - emitindo boletos bancários em substituição das duplicatas, para efetuar a cobrança da taxa de royaities pretensamente devidas à franqueadora.

Os boletos bancários são – com ressalvas da doutrina - considerados “duplicatas virtuais”, sendo assim reconhecidos por nossa legislação consoante o art. 889, § 3º, do CC/2002, situando-se justamente nas disposições gerais sobre títulos de crédito. Confira-se:

“Art. 889. (...) § 3o O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.”

Pois bem : Embora alguns doutrinadores acreditem ser possível a emissão de boletos em substituição às duplicatas - mediante mera indicação do credor por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, não é cabível a emissão desse tipo de título no caso de royalites - como se verá nas linhas a seguir.

Primeiramente, cumpre discorrer sobre o conceito de duplicata, na visão de Fábio Ulhoa  Coelho, in Manual de direito comercial, 20ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 289,  que afirma que:

(...) A duplicata é um título causal em outro sentido. No sentido de que a sua emissão somente é possível para representar crédito decorrente de uma determinada causa prevista em lei. Ao contrário dos títulos não causais (...), a duplicata não pode ser sacada em qualquer hipótese segundo a vontade das partes interessadas. Somente quando o pressuposto de fato escolhido pelo legislador - a compra e venda mercantil - se encontra presente, é que se autoriza a emissão do título. Este é o único sentido útil que se pode emprestar à causalidade da duplicata mercantil . (grifo nosso)

Nesse sentido, Excelência, a  relação contratual entabulada entre franqueador e franqueado não autoriza  a emissão de duplicata nem de boleto bancário substitutivo de duplicata, vez que o contrato de franquia não consta no rol da Lei n° 5.474/68.

 Isso porque a duplicata somente poderá ser emitida  em razão de contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de serviços, como determina a lei, vejamos:

Art . 1º Em todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador.

Art . 20. As empresas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se dediquem à prestação de serviços, poderão, também, na forma desta lei, emitir fatura e duplicata.

Nessa linha de raciocínio, se acreditamos que o franqueado não é consumidor da franquia, então, não podemos admitir a emissão de boletos/duplicatas para royalties. E o entendimento é mais do que correto, pois o contrato de franquia é muito mais abrangente do que um simples contrato de prestação de serviços, como bem indica o conceito de franquia trazido pela lei:

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Sobre o assunto, o STJ decidiu que:

 “a duplicata é um título de crédito causal. A Lei n. 5.474/68, em seu art. 20, prevê as duas hipóteses que autorizam a sua emissão, sendo elas: a compra e venda mercantil e a prestação de serviços.” (REsp 397.637/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, D.J. 22.05.2003).

Os Tribunais de todo país já firmaram entendimento de que é possível a declaração de nulidade do título judicial e a sustação do protesto dos boletos emitidos em função de royalties ou de outros contratos não mercantis – inclusive com deferimento do pedido de indenização de danos morais por protesto indevido:

AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. DUPLICATAS REFERENTES A ROYALTIES NÃO PAGOS, ORIUNDOS DE CONTRATO DE LICENCIAMENTO DE MARCAS. DECISÃO QUE NÃO TRATOU DO PROTESTO DE BOLETO BANCÁRIO. APELO NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. INEXISTÊNCIA DE COMPRA E VENDA MERCANTIL OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. HIPÓTESE EM QUE É DESCABIDA A EMISSÃO DA CAMBIAL. SENTENÇA CORRETA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJ-SC - AC: 535597 SC 2007.053559-7, Relator: Jorge Luiz de Borba, Data de Julgamento: 15/04/2011, Segunda Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Blumenau)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TÍTULO DE CRÉDITO CUMULADA COM DANOS MORAIS E RECONVENÇÃO DA PARTE REQUERIDA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DECLARATÓRIA E PARCIAL PROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO. RECURSO DA PARTE AUTORA. (...)RECURSO DA PARTE DEMANDADA. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE LEGALIDADE DA DUPLICATA MERCANTIL. TÍTULO CAUSAL QUE SÓ ADMITE EMISSÃO NAS HIPÓTESES DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ALEGAÇÃO DE PENDÊNCIA DE PAGAMENTO DE ENCARGOS DE MORA EM CONTRATO DE EMPREITADA. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO EM QUALQUER UMA DAS POSSIBILIDADES ADMITIDAS PELA LEI 5.474/68. TRATO MERCANTIL QUE NÃO COMPORTA A EMISSÃO DE DUPLICATA. NULIDADE EVIDENCIADA. DANO MORAL CARACTERIZADO INDEPENDENTEMENTE DA PROVA DO EFETIVO PREJUÍZO. DEVER DE INDENIZAR. PEDIDO DE CABIMENTO DA COBRANÇA DE JUROS DE MORA SOBRE PARCELAS DE CONTRATO DE EMPREITADA PAGAS EM ATRASO. IMPOSSIBILIDADE. QUITAÇÃO DE PARTE.

(TJ-SC - AC: 20110505762 SC 2011.050576-2 (Acórdão), Relator: Rejane Andersen, Data de Julgamento: 16/09/2013, Segunda Câmara de Direito Comercial Julgado)

APELAÇAO CÍVEL CIVIL E COMERCIAL - AÇAO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DUPLICATA MERCANTIL - RECONVENÇAO - AÇAO DE COBRANÇA

1. A emissão da duplicata, objeto do pedido declaratório, não se coadunou às regras legais (Lei 5.474/68), tendo a mesma ocorrido com base em contrato que, segundo sua cláusula primeira, possui como objeto apenas a locação de bens móveis.

2. Segundo a jurisprudência dominante, a duplicata é titulo de crédito causal e somente pode ser emitida validamente em decorrência de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços. Precedentes.

3. Acolhe-se o pleito da empresa apelante para, limitado ao pedido inaugural, reconhecer e declarar a nulidade da duplicata mercantil objeto da ação. (...)(TJ-ES - AC: 12030098300 ES 12030098300, Relator: CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL, Data de Julgamento: 09/10/2007, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/11/2007)

Portanto, não estão presentes no caso dos autos os requisitos necessários para a emissão de duplicata mercantil ou boleto bancário, o que torna os títulos enviados à protesto inexigíveis, ou seja, nulos, devendo a franqueadora socorrer-se de outra via para cobrar os valores que julga pretensamente devidos em razão da contratação no sistema de franchising.

Mesmo que se alegue que o boleto bancário não seja uma “duplicata virtual”, o protesto e a execução baseada nesse tipo de documento, continuaria sendo ilegal, na medida em que

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. SENTENÇA QUE DECLAROU EXTINTA A EXECUTÓRIA POR AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. INEXISTÊNCIA DE DUPLICATA NOS AUTOS. PROTESTO DE MERO BOLETO BANCÁRIO. IMPRESTABILIDADE COMO TÍTULO DE CRÉDITO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DA INAUGURAL. Não consistindo o boleto bancário um título de crédito, nem documento a ele equiparado, não pode ser levado a protesto, e menos ainda pode sustentar pedido de execução fundada em título executivo extrajudicial. TJ-SC - Apelação Cível AC 874059 SC 2010.087405-9 (TJ-SC)  Data de publicação: 02/02/2012

Portanto, não estão presentes no caso dos autos os requisitos necessários para a emissão de duplicata mercantil ou boleto bancário, o que torna os títulos enviados à protesto inexigíveis, ou seja, nulos, devendo a franqueadora socorrer-se de outra via para cobrar os valores que julga pretensamente devidos em razão da contratação no sistema de franchising.

Sendo assim, quer de um ponto de vista – quer de outros – a franqueadora não poderia sequer cobrar royalties através de boleto bancário, muito menos levar tais boletos a protesto.

FONTE:  www.baggioadvocacia.adv.br

CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO É DESCONSIDERADA EM CONTRATO DE FRANQUIA

CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO É DESCONSIDERADA EM CONTRATO DE FRANQUIA
Por Vanessa Baggio
Advogada

Segundo entendimento jurisprudencial, a cláusula que estabelece o foro para demandas em contratos de franquias pode ser considerada abusiva – dependendo da hipossuficiência do franqueado.

As decisões abrem precedentes para que os franqueados possam discutir cláusulas contratuais no foro de seu próprio domicílio – a exemplo do que acontece no foro privilegiado do consumidor:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA E DE REPARAÇÃO POR DANO MORAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CONTRATO DE FRANQUIA. HIPOSSUFICIÊNCIA DO FRANQUEADO. Tratando-se de contrato de franquia, em relação ao qual se obriga o franqueado, pela adesão aos termos pré-estabelecidos pelo franqueador, a fixação da competência jurisdicional para apreciar ação proposta pelo primeiro, é a do foro do seu domicílio, irrelevante o eleito em cláusula contratual, ainda que previsto em lei, porquanto importa sopesar, no caso concreto, a evidente disparidade de vantagens entre as partes contratantes, previstas no texto contratual. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70033445339, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 12/05/2010)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CONTRATO DE FRANQUIA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. AFASTAMENTO. A cláusula de eleição de foro nos contratos de adesão, é nula de pleno direito, tendo em vista que coloca o franqueado em desvantagem em relação ao franqueador, dificultando-se assim o exercício da ampla defesa e do contraditório. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. POR MAIORIA. (Agravo de Instrumento Nº 70030755441, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 09/09/2009)

AÇÕES JUDICIAIS E EM ARBITRAGEM DEVEM SER DIVULGADAS NA COF PARA PROTEGER OS CANDIDATOS A FRANQUEADOS

Já defendíamos há longa data a obrigatoriedade de se divulgar na COF TODAS as DEMANDAS JUDICIAS e de ARBITRAGEM !

Veja extrato de nossa matéria publicada na FOLHA DE SÃO PAULO http://classificados.folha.com.br/negocios/1047262-sigilo-protege-acao-contra-franqueador-fora-da-justica.shtml

14/02/2012 - 07h05

Sigilo protege ação contra franqueador fora da Justiça


FELIPE GUTIERREZ
DE SÃO PAULO


Para resolver litígios de forma ágil e sigilosa, franqueadores e franqueados determinam que eventuais desavenças sejam resolvidas por câmaras de arbitragem, instituições privadas que decidem conflitos sobre patrimônio.

No Conselho Arbitral do Estado de São Paulo são cerca de 40 casos por ano, diz a superintendente da instituição, Ana Cláudia Pastore.

Não há entendimento jurídico sobre o dever da marca listar casos em que a arbitragem foi usada, diz a advogada da ABF Edna dos Anjos.

"Os processos em arbitragem não são divulgados para potenciais franqueados, mas deveriam", diz Vanessa Baggio, advogada que representa 12 casos de franqueados. Em todos, ela tentou fazer acordo, sem sucesso.

Três anos depois de ter adquirido franquia da rede Spoleto, Laerte Manduca, 76, fez acordo para sair do negócio.

Não havia clientes suficientes, o que inviabilizava o negócio. Ele decidiu trocar de ramo e abriu uma loja de roupas no mesmo ponto.

O fim do contrato "foi tranquilo", diz. Não houve multa por ter saído antes do prazo.

"Quando a unidade não vai bem, é mais fácil fazer rescisão amigável", diz Renata Rouchou, diretora do grupo Trigo, dono da rede.
______

DEFENDEMOS A TESE DE QUE O FRANQUEADO QUE NÃO TIVER SIDO ALERTADO NA COF DE TODAS AS DEMANDAS ENVOLVENDO A MARCA DA FRANQUIA PODE PEDIR A RESCISÃO DO CONTRATO COM A INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS, quando cabíveis.
POSTADO POR : Vanessa Baggio -
Advogada- Sócia da BAGGIO ADVOGADOS - www.baggioadvocacia.adv.br

FRANQUIA PAGA ISS ?

Liminar do Supremo suspende ISS de franquia

Luiza de Carvalho, de Brasília
05/06/2009

Fonte: Valor Econômico

A tese de que o Imposto sobre Serviços (ISS) não incide sobre as operações de franchising ganhou um novo adepto. O ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal (STF), em recente decisão liminar, garantiu a uma empresa fluminense do ramo alimentício o direito de não recolher o tributo. No ano passado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu sua primeira decisão declarando a incidência do ISS nas atividades de franchising, após a edição da Lei Complementar nº 116, de 2003. A norma passou a listar expressamente as franquias no rol de operações sujeitas ao ISS. O Supremo já havia decidido que, por se tratar de norma infraconstitucional, não teria competência para discutir a questão, o que caberia ao STJ.

A matéria ainda está longe de ter um entendimento unânime na Justiça. O único ponto de concordância, tanto no Supremo quanto no STJ, é de que a tributação não era permitida até a edição da nova legislação do ISS, em 2003 - na vigência, portanto, do Decreto-Lei nº406, de 1968. Ao decidir sobre a incidência do ISS sobre os royalties pagos por uma franqueada dos Correios, a 1ª Turma do STJ firmou o entendimento de que, como se questionavam tributos cobrados entre 1997 e 2002, não haveria incidência, mas que após esse período seria correta a tributação. A decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio - que a despeito de entendimento anterior da corte resolveu analisar a questão - é uma nova esperança para as empresas do ramo de franquia.

No caso analisado pelo ministro, uma empresa do Rio de Janeiro, do segmento alimentício, ingressou em 2004 - quando a nova norma de ISS passou a valer -, de forma preventiva, para questionar a incidência de 5% de ISS sobre os royalties pagos pelas suas unidades franqueadas. A empresa depositou o valor correspondente em juízo e não obteve sucesso nas primeiras instâncias da Justiça. Recorreu ao STJ, mas a 2ª Turma do STJ declarou que não seria competente por se tratar de um tema constitucional. Isso porque a empresa alega que, ao incluir os serviços de franquia nas atividades econômicas sujeitas à incidência de ISS, a Lei Complementar nº116 teria alargado o conceito de serviço tributável para além do determinado pela Constituição Federal. (...).

Ao dar provimento ao agravo de instrumento da empresa, o ministro entendeu que no contrato de franquia a eventual prestação de serviços é atividade-meio e não pode ser tributada. Para o ministro, em um primeiro exame, constata-se que na franquia não há prestação de serviços. A questão, porém, será discutida ainda pelo pleno do Supremo. Procurada pelo Valor, a Secretaria municipal da Fazenda do Rio de Janeiro preferiu não se manifestar, pois a decisão não é definitiva, mas ressaltou que a legislação permite a cobrança.

Fonte: Valor Econômico

FRANQUIAS : fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente

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Vanessa Baggio
WWW.baggioadvocacia.adv.br
Processo:
APL 991030187843 SP
Relator(a):
Carlos Vieira Von Adamek
Julgamento:
27/08/2010
Órgão Julgador:
20ª Câmara de Direito Privado E
Publicação:
10/09/2010

TJSP - Apelação: APL 991030187843 SP
Ação de Rescisão Contratual - Franquia - Ônus da Prova

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - FRANQUIA - ÔNUS DA
PROVA - Demandada que não comprova o cumprimento mínimo de
suas obrigações contratuais - Alusão a fato modifwativo ao direito da
autora, cujo ônus da demonstração competia à ré (CPC, art. 333,
inciso II) e que dele não se desincumbiu a contento - Recurso não
provido.

Trata-se de ação de rescisão contratual cumulada com
perdas e danos julgada procedente pela r. sentença de fls. 148/150, cujo
relatório se adota.
Apela a autora objetivando reformar o decisum. Alega
que o pedido deva ser rejeitado e acolhida a reconvenção, porquanto a
simples mudança de sua sede, fato conhecido pela autora, não comprova a
falta de cumprimento de seus deveres contratuais para com o franqueado.
O recurso foi recebido e contra-arrazoado.
É o relatório.
As provas dos autos estão a demonstrar que as partes
firmaram contrato de franquia, pelo qual a apelante se comprometi a
providenciar suporte operacional à franqueada, antes e dura^iíe a condução
do negócio, mantendo atualizados os padrões, regrasse instruções/para
funcionamento do estabelecimento da franqueada; fornecer periodicamente
material publicitário a ser exposto no estabelecimento; e manter atualizadas
as informações relativas aos componentes do /mix' de produtos, seus
fornecedores, quantidades ideais de exposição e estoques (cláusulas XIV e
XV-fls. 19).
Invocou a apelante em sua defesa que a infração do
contrato seria imputável à apelante, em vista do fato de haver deixado de
comercializar combustíveis da distribuidora "Hudson" (Mercoil
Distribuidora de Petróleo Ltda. - uma das sócias da recorrente), e com isso
haver desacaracterizado suas instalações, fato que exoneraria a apelante de
seus deveres contratuais e caracterizaria infração por parte da apelada.
Essas assertivas, contudo, não foram minimamente
comprovadas. Em primeiro lugar porque no contrato de franquia celebrado
entre as partes (fls. 15/23) inexiste qualquer vinculação expressa que
impusesse à apelada a manutenção de venda de combustíveis daquela
distribuidora; não se demonstrou a alegada descaracterizarão do
estabelecimento; não se comprovou, como mencionado na/r. sentença,
mínimo oferecimento de apoio operacional à franqueada; não /se
demonstrou haver sido a franqueada regularmente abastecida com material
publicitário e orientada a respeito dos produtos ali comercializados.
Em suma, não produziu a apelante prova de efetivo
cumprimento de suas obrigações, ônus de sua incumbência (CPC, art. 333,
inciso II), tendo, inclusive, alterado a sede de seu domicílio sem
comunicação regular à franqueada (sem igual prova de que esse fato fosse
de conhecimento prévio da apelada).
Discorrendo sobre o ônus da prova, HUMBERTO
THEODORO JÚNIOR (Curso de Direito Processual, v. 1, Forense, pág.
437), lembra que "no processo civil, onde quase sempre predomina o
princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou
interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao
ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte
para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.
Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de
exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante
assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegfmos aos
quais depende a existência do direito subjetivo que pretende'resguardar
através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato
alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente. "/
"O art. 333, fiel ao princípio dispositivo, reparte o ônus
da prova entre os litigantes da seguinte maneira: 1 - ao autor incumbe o
ônus de provar o fato constitutivo do seu direito; e II-ao réu, o de provar
o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Cada parte,
portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que
pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio. Quando o réu
contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor,
todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de
prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do
fato constitutivo do seu pretenso direito. 'Actore non probante absolvitur
reus .
Quando, todavia, o réu se defende através de defesa
indireta, invocando fato capaz de alterar ou eliminar as conseqüências
jurídicas daquele outro fato invocado pelo autor, a regra inverte-se. Èjme,
ao se basear em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do/direito ido
autor, o réu implicitamente admitiu como verídico o fato básico da petição
inicial, ou seja, aquele que causou o aparecimento do direito hue,
posteriormente, veio a sofrer as conseqüências do evento a que alude a
contestação.
O fato constitutivo do direito da autora tornou-se,
destarte, incontroverso, dispensando, por isso mesmo, a respectiva prova
(art. 334, n°III).

A controvérsia deslocou-se para o fato trazido pela
resposta do réu. A este, pois, tocará o ônus de prová-lo. "

Nesse sentido o seguinte julgado: PROVA - ÔNUS DO
RÉU DE PROVAR SITUAÇÃO JURÍDICA DIVERSA DAQUELA
EXPOSTA PELO AUTOR - RECURSO IMPROVIDO (Io TACSP - A.C.
n. 583.673- 9 - rei. ELLIOTACKEL - /". Câmara - 02.05.1994).
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.
Presidiu o julgamento com voto o Desembargador
LUÍS CARLOS DE BARROS e dele participou a Desembargadora INAH
DE LEMOS E SILVA MACHADO (Revisora).

FRANQUEADOS BUSCAM NA JUSTIÇA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS

FRANQUIAS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO
FRANQUIA RECLAMAÇÃO
FRANQUEADOS BUSCAM NA JUSTIÇA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS


POR :VANESSA BAGGIO
ADVOGADA (www.baggioadvocacia.adv.br) 

“Comprada” e paga a franquia, um franqueado busca na justiça indenização por lucros cessantes e outros danos materiais e morais em razão da falta de organização e suporte da franqueadora.

A Sra. Maria (nome verdadeiro omitido) era dona de casa. No entanto, sonhava em iniciar um empreendimento próprio. Assim, após muito pesquisar, entendeu que deveria, sim, ser senhora de seu destino na área financeira. A condição de depender exclusivamente de um cônjuge não lhe agradava. Vislumbrava, pois, que poderia dar sentido aos seus anseios na medida em que lutasse no campo negocial.

Nesse desiderato, buscou informação junto à ABF - Associação Brasileira de Franchising, sobre empresas franqueadoras e, entre tantas franquias ofertada, que a autora conhecia o produto como consumidora. Ficou entusiasmada com a possibilidade de se tornar uma franqueada.

Em seguida, tentando se informar o máximo possível, entrou no sitio da empresa-ré na internet, onde obteve informações animadoras, que “garantiam” o know how e pesquisa de mercado, além de muitas vantagem e total apoio ao franqueado.

Além das vantagens, o franqueador prometia EXPRESSAMENTE “encontrar o ponto certo”, e efetivar “ treinamento constante e o apoio em todos os momentos”, o que eles vendiam como sendo “a chave para o sucesso da sua operação e as principais vantagens de fazer parte dessa família”.

Franquia paga, a franqueadora demorou quase um ano para instalar o primeiro quiosque. Nenhuma das promessas de pesquisa de nicho de mercado e suporte foram cumpridas.

RESULTADO : Era uma enganação : A franqueada colecionou prejuízos.

Não lhe restou outra alternativa senão a busca de indenização – na justiça : foi quase um ano de lucros cessantes mensais, mais as despesas de abertura de firma, aluguel e funcionário. Isso sem contar o dano moral.


O escritório BAGGIO ADVOCACIA é especialista em Ações de Indenização contra Franquias. Conheça alguns dos fundamentos jurídicos desse caso :

O instituto do contrato se apresenta como um avença em que as partes estipulam direitos e deveres que vão ao encontro de suas pretensões. Todavia, o contrato de adesão é contrato já construído. O contrato de franquia é manifestamente do tipo adesivo.

Da leitura da lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994 – Lei de Franchising, também chamada de Lei de Magalhães, verificamos, vê-se, em seu artigo 4º, “in verbis”:
“Art. 4º - A Circular de Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato Franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de Franquia treinamento ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo Franqueado ou a empresa ou a pessoa ligada a este. (grifo nosso).
Parágrafo único: Na hipótese do não cumprimento do dispositivo no “caput” deste artigo, o Franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao Franqueado ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e “Royalties”, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.


Verifica-se, destarte, que a ilegalidade é tão temerária que o legislador não se omitiu em prescrever reprimenda à altura – a anulabilidade do contrato.

Ocorre que, como se demonstrou, a ré não cumpriu as avenças, constantes no contrato acima citado, a que se obrigara, causando graves transtornos de ordem patrimonial e extrapatrimonial à autora, nem informou à autora as varias demandas judiciais de franqueados insatisfeitos. (tudo comprovado pela troca de emails que ora se acosta aos autos).

A autora foi informada pela ré que seria acompanhada por um profissional nos primeiros dias após a inauguração. Entretanto isto também não aconteceu.

Daí a necessidade de rescisão do contrato :
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE FRANQUIA. SENTENÇA QUE DECRETOU SUA RESCISÃO, POR FORÇA DE CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA OMISSA, A FERIR FRONTALMENTE A BOA-FÉ A E LEALDADE. DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO PARA PARTICIPAÇÃO NA FRANQUIA, BEM COMO DE PAGAMENTO DOS DANOS MATERIAIS. (...)Inobservância do art. 3º, VII, da Lei nº 8955/94. Correta a rescisão contratual, na forma do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 8955/94. Processo nº 0033918 de Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Décima Oitava Câmara Cível, 03 de Outubro de 2008


Daí porque a jurisprudência assegura a rescisão do contrato do caso em tela :

CERTIDÃO DE OFERTA DE FRANQUIA. INEXISTÊNCIA. FALTA DE SUPORTE ASSISTENCIAL. ANULAÇÃO DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS.
FRANQUIA. CERTIDÃO DE OFERTA DE FRANQUIA. AUSÊNCIA. ANULABILIDADE. A entrega da Certidão de Oferta de Franquia é necessária e obrigatória, devendo ser prévia à assinatura do contrato. (...) TJRJ - 2008.001.09060 - APELAÇÃO CÍVEL - CAPITAL - QUINTA CÂMARA CÍVEL - Unânime - DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA - Julg: 11/03/2008. (Ementário n. 28/2008).
FRANQUIA EMPRESARIAL. RESCISÃO CONTRATUAL. LEI N. 8955, DE 1994. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGACÕES CONTRATUAIS. RESSARCIMENTO DOS DANOS.
Ação de rescisão contratual para invalidação do pacto de franquia firmado entre as partes, pela ocorrência do descumprimento de diversas obrigações contratuais. (...) Inaplicabilidade de cláusula contratual que condicionava a continuação do exercício da atividade empresarial ao pagamento de valor referente ao"know how" adquirido. (...) Incongruência em se exigir obrigação da apelada quando, por lei, deveria ser ressarcida, face à anulação do pacto. (...) TJRJ - 2007.001.59741 - APELAÇÃO CÍVEL - CAPITAL - QUARTA CÂMARA CÍVEL - Unânime - DES. REINALDO P. ALBERTO FILHO - Julg: 13/11/2007. (Ementário n. 08/2008).

É evidente que, por não concluir no tempo aprazado e instalar o quiosque em espaço inadequado e não cumprir tantas outras obrigações contratuais, deverá a ré ser submetida à exceção do contrato não cumprido.
O atraso e todas as demais repercussões resultaram única e exclusivamente de conduta da ré a qual não se acautelou, ou pior, conscientemente, agiu em flagrante má-fé face à autora.

O Código Civil dispõe cristalinamente sobre a boa-fé que deverá existir entre as partes na realização de negócios, deduzindo-se, pois, que não se permitiria que aquela conduta dolosa e maliciosa da ré perdurasse indeterminadamente em desfavor da franqueada.

Por isso não há como OBRIGAR A FRANQUEADA a manter-se no negócio, realizando pagamento de repasses e despesas co m aluguel, funcionários e estoque – dentre outras -, quando o que fartamente e comprova é que a ré não cumpre suas obrigações contratuais.

À função jurisdicional cabe este importante papel de fazer valer o ordenamento jurídico, de forma coativa, toda vez em que o seu cumprimento não se dê sem resistência. (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, v. 4. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 1, 11-13.).

A respeito da exceptio non adimpleti contractus o professor NORONHA, em Direito das Obrigações, UFSC, s.d. (apostila), capítulo 27, p. 02, aduz que:

É privativa dos contratos bilaterais com prestações correlativas (contratos de intercâmbio, ou sinalagmáticos) e justifica a recusa de realizar a prestação enquanto a outra parte não se disponha a efetuar a contraprestação..(...) (...) Só isto consente a exceptio non adimpleti contractus. Restabelecida a equivalência, o contrato prossegue, com realização das prestações futuras – embora deslocando-se os prazos respectivos, com acomodação à nova situação.

Neste rumo, trazemos à colação a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
“Nos contratos bilaterais sinalagmáticos, ambos os contratantes têm o dever de cumprir, recíproca e concomitantemente, as prestações e obrigações por ele assumidas. Nenhum deles pode exigir, isoladamente, que o outro cumpra a prestação, sem contrapartida respectiva. Só quem cumpre a sua parte na avença pode exigir o cumprimento da parte do outro. O desantendimento dessa regra enseja defesa por meio da exceção material de contrato não cumprido, na ação em que a contraparte deduza pretensão exigindo o cumprimento da prestação. (..) Retroage a resolução até a data em que se elaborou o contrato, visto que opera com efeitos ex tunc, tudo retorna ao status quo ante, quer em relação às partes contratantes, quer em relação a terceiros.” (Código Civil Comentado – 7ª edição, pág. 577 – Editora Revista dos Tribunais).

Fica, assim, demonstrado, que face à inadimplência da ré que não cumpriu a sua obrigação , não podendo ainda pretender exigir da autora as suas pretensas obrigações contratuais.

O que se vê, no caos em tela, é que a franqueadora se comporta como verdadeira “fornecedora de franquias”, vendedora de sonhos, com departamento comercial extremamente organizado e agressivo.
Percebe-se claramente que o “movimento comercial” da fraqueadora está muito mais voltado para “captar franqueados” que depois de “comprarem a franquia” ficam “desorientados” com o “novo produto” do que em receber royalts.

Certamente por essa razão, muitos estudiosos do direito defendem que o franqueado deva ser “equiparado” a um consumidor final na relação contratual, entendimento do qual conjugamos literalmente e que será demonstrado a seguir:

Observa-se, com essa interpretação (que deve ser analisada caso a caso) uma tentativa de proteger o franqueado frente aos abusos exercidos pelo franqueador à vista do seu poder econômico, como ocorre no caso em tela.
Deve-se considerar, então que a solução mais apropriada para amenizar esse desequilíbrio contratual claramente esboçado no franchising é a de proteger o franqueado (o adquirente da franquia), utilizando-se de leis protetivas do Código de Defesa do Consumidor.


FABIO MILMAN ( Franchising: Lei nº. 8.955, de 15 de dezembro de 1994. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996), posiciona-se da seguinte forma:

O Poder Judiciário, timidamente (porque timidamente a respeito provocado), vem concedendo medidas urgentes que visam a coibir tentativas de boicote de franqueadores para com seus franqueados. Todavia, deve o franqueado, premido e pressionado, mostrar extrema agilidade para a busca e obtenção de guarida jurisdicional (especialmente em sede de agora sugerida Ação Revisional de Contrato, ou Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual, ambas com pedido de antecipação de tutela jurídica).

Ocorre que as notas tipificadoras de uma relação de consumo, in casu, estão integralmente caracterizadas, já que a Empresa-ré “dedica-se à venda de Franquias” e os franqueados são os consumidores desse “pacote de franshinsing”.

Ressalte-se, neste passo, que os dois grandes princípios embasadores do CDC são os do equilíbrio entre as partes e o da boa-fé – NÃO OBSERVADOS PELA EMPRESA-RÉ NEM NA CONTRATAÇÃO NEM NO ADIMPLEMENTO CONTRATUAL.

Por sua vez, o mesmo diploma legal, em seu artigo 47, taxativamente determina que "as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor", dada a sua hipossuficiência na relação contratual.

Já o artigo 6o do citado diploma legal, cristalinamente define quais são os seus direitos básicos, “in verbis”:

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos e desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços."
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;"

Isto posto, e sem prejuízo das demais normas civilistas, requer a autora a análise da presente questão sob a ótica de defesa do consumidor, perfeitamente caracterizada.

A rescisão do contrato com apuração de perdas e danos importa na devolução de todos os valores, a serem apurados em sede de liquidação de sentença. É o que reza a jurisprudência para o caso de franquias :

EMPRESARIAL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. CONTRATO DE PRÉ-FRANQUIA. (...). CESSÃO DE EQUIPAMENTOS DE CONSERVAÇÃO E VENDA EM COMODATO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. INFRINGÊNCIA. DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL. RESCISÃO. TAXA DE FRANQUIA. DEVOLUÇÃO EM UMA ÚNICA PARCELA. DESPESAS COM INSTALAÇÃO E PUBLICIDADE DO PRODUTO. RISCO DO NEGÓCIO À CONTA DA FRANQUEADA. (25886 RN 2008.002588-6, Relator: Juiz Herval Sampaio (Convocado), Data de Julgamento: 31/03/2009, 2ª Câmara Cível)

Na esteira destas considerações, além dos danos materiais, prescreve o Código Civil:
“Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”

Ora, ao permanecer durante quase um ano sem promover a instalação do quiosque no Palma Shopping, adiando sucessivamente a dita instalação e, ao fazê-lo, utilizar-se de local inadequado, a atitude da ré se constituiu em violadora do equilíbrio contratual – fato ensejador dos danos materiais e dos lucros cessantes impingidos à autora.

Ademais, impossibilitada de promover a exploração da franquia a autora experimentou lucros cessantes, vez que, segundo o que se esperava da entabulação do contrato, a autora passaria a auferir uma renda mensal media prevista em R$5 mil reais (dois quiosques).

A jurisprudência também reconhece a indenização pelos lucros cessantes em casos congêneres envolvendo franquias:
FRANQUIA – (...) - QUEBRA DA BOA FÉ OBJETIVA – PERDA DE UMA CHANCE - LUCROS CESSANTES. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. RESPONSABILIDADE CIVIL. BOA-FÉ OBJETIVA. Apelante que se insurge contra a sentença que julgou improcedente os pedidos de indenização por lucros cessantes e danos morais. (...) Danos decorrentes da impossibilidade do apelante explorar a franquia almejada (...) Inteligência do art. 422, CC/02. Necessária adequação da nova teoria da perda da chance à já arraigada teoria geral da responsabilidade civil, em especial, quanto aos lucros cessantes. Perda da chance que projeta a perda de uma oportunidade de se obter vantagem ou evitar-se um mal, ambos futuros, mas com repercussão presente. Lucros cessantes que se voltam para a um fato passado, qual seja: a atividade lucrativa cessada, que servirá de base para aquilo que o lesado deixou de ganhar. (...) Ressarcimento que reintegra o apelante por sua frustração em ver o negócio que idealizara explorado pela própria franqueadora, em frontal quebra à confiança e à boa-fé; pela perda da expectativa do bom negócio, possibilidade que já se incorporara ao seu patrimônio jurídico e, portanto, deve ser ressarcida. (...) Acórdão TJRJ - Data de Julgamento: 26/09/2007 APELAÇÃO CÍVEL - DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento: 26/09/2007 – SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

No Brasil, graças à dedicação de muitos estudiosos do Direito, já se sabe que a multiplicação das franquias se dá pelo lucro substancial que o franqueador tem na “venda do negócio” e não, evidentemente, pelo simples repasse dos “royalts” mensais pelo franqueado.

E na “gana de vender unidades”, os franqueadores (ou seu representantes comerciais) deixam de tomar os cuidados cabíveis naquele momento para assegurar – tanto quanto possível - o sucesso do negócio ao adquirente da fraquia.

Quem busca uma franquia, o faz para se assegurar, pois, caso contrário poderia abrir um negocio próprio por muito menor investimento do que a compra de unidades franqueadas.

Assim, como já se realçou nestes autos, não houve a observância dos procedimentos técnicos e estudos mercadológicos necessários para o desenvolvimento do negócio entabulado, e CRISTALINA E INDEFENSAVELMENTE não cumpriu o que prometera, tomando os devidos, necessários e PRÉVIOS cuidados para que fosse atingido o nicho de seu mercado específico. Depois disso, literalmente “enrolou” a sua franqueada insistindo num “negócio micado”.

Ora, a boa-fé objetiva constitui um princípio geral, aplicável ao direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários, ainda que não previstos expressamente nos contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da execução da avença.

NEGOCIAR UMA FRANQUIA SEM OS CUIDADOS E ESTUDOS PROMETIDOS INVIABILIZANDO QUALQUER POSSIBILIDADE DE EXPLORAÇÃO, NOTADAMENTE FERE, PARA SE DIZER O MÍNIMO, OS PRINCÍPIOS DA BOA FÉ E DA EQUIDADE CONTRATUAL!

Quanto à boa-fé, vale lembrar os artigos 187 e 422 do Código Civil, “in verbis”:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 422 do Código Civil. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. (grifos nossos)

O escritório BAGGIO ADVOCACIA (www.baggioadvocacia.adv.br é especialista em Ações de Indenização contra Franquias.
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