domingo, 15 de dezembro de 2013

CONHEÇA A TESE INÉDITA DA BAGGIO ADVOCACIA – SOBRE A ILEGALIDADE DO PROTESTO DE ROYALTIES DE FRANQUIAS POR BOLETO

DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE ROYALITES POR MEIO DE EMISSÃO DE DUPLICATA VIRTUAL – BOLETO BANCÁRIO (PROTESTO INDEVIDO)

CONHEÇA A TESE INÉDITA DA BAGGIO ADVOCACIA – SOBRE A ILEGALIDADE DO PROTESTO DE ROYALTIES DE FRANQUIAS POR BOLETO
Por: Vanessa Baggio e Marcela Brum – Advogadas Especialistas em Direitos dos Franqueados e Consultoria Empresarial para Franquias.
TRECHO EXTRAÍDO DA PETIÇÃO INICIAL:
A ré vem - ao longo da contratação - emitindo boletos bancários em substituição das duplicatas, para efetuar a cobrança da taxa de royalites pretensamente devidas à franqueadora.
Os boletos bancários são – com ressalvas da doutrina - considerados “duplicatas virtuais”, sendo assim reconhecidos por nossa legislação consoante o art. 889, § 3º, do CC/2002, situando-se justamente nas disposições gerais sobre títulos de crédito. Confira-se:

“Art. 889. (...) § 3o O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.”


Pois bem : Embora alguns doutrinadores acreditem ser possível a emissão de boletos em substituição às duplicatas - mediante mera indicação do credor por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, não é cabível a emissão desse tipo de título no caso de royalites - como se verá nas linhas a seguir.

Primeiramente, cumpre discorrer sobre o conceito de duplicata, na visão de Fábio Ulhoa  Coelho, in Manual de direito comercial, 20ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 289,  que afirma que:
(...) A duplicata é um título causal em outro sentido. No sentido de que a sua emissão somente é possível para representar crédito decorrente de uma determinada causa prevista em lei. Ao contrário dos títulos não causais (...), a duplicata não pode ser sacada em qualquer hipótese segundo a vontade das partes interessadas. Somente quando o pressuposto de fato escolhido pelo legislador - a compra e venda mercantil - se encontra presente, é que se autoriza a emissão do título. Este é o único sentido útil que se pode emprestar à causalidade da duplicata mercantil . (grifo nosso)
Nesse sentido, Excelência, a  relação contratual entabulada entre franqueador e franqueado não autoriza  a emissão de duplicata nem de boleto bancário substitutivo de duplicata, vez que o contrato de franquia não consta no rol da Lei n° 5.474/68.

 Isso porque a duplicata somente poderá ser emitida  em razão de contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de serviços, como determina a lei, vejamos:


Art . 1º Em todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador.

Art . 20. As empresas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se dediquem à prestação de serviços, poderão, também, na forma desta lei, emitir fatura e duplicata.

Nessa linha de raciocínio, se acreditamos que o franqueado não é consumidor da franquia, então, não podemos admitir a emissão de boletos/duplicatas para royalties. E o entendimento é mais do que correto, pois o contrato de franquia é muito mais abrangente do que um simples contrato de prestação de serviços, como bem indica o conceito de franquia trazido pela lei:

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Sobre o assunto, o STJ decidiu que:

 “a duplicata é um título de crédito causal. A Lei n. 5.474/68, em seu art. 20, prevê as duas hipóteses que autorizam a sua emissão, sendo elas: a compra e venda mercantil e a prestação de serviços.” (REsp 397.637/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, D.J. 22.05.2003).

Os Tribunais de todo país já firmaram entendimento de que é possível a declaração de nulidade do título judicial e a sustação do protesto dos boletos emitidos em função de royalties ou de outros contratos não mercantis – inclusive com deferimento do pedido de indenização de danos morais por protesto indevido:

AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. DUPLICATAS REFERENTES A ROYALTIES NÃO PAGOS, ORIUNDOS DE CONTRATO DE LICENCIAMENTO DE MARCAS. DECISÃO QUE NÃO TRATOU DO PROTESTO DE BOLETO BANCÁRIO. APELO NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. INEXISTÊNCIA DE COMPRA E VENDA MERCANTIL OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. HIPÓTESE EM QUE É DESCABIDA A EMISSÃO DA CAMBIAL. SENTENÇA CORRETA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJ-SC - AC: 535597 SC 2007.053559-7, Relator: Jorge Luiz de Borba, Data de Julgamento: 15/04/2011, Segunda Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Blumenau)


APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TÍTULO DE CRÉDITO CUMULADA COM DANOS MORAIS E RECONVENÇÃO DA PARTE REQUERIDA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DECLARATÓRIA E PARCIAL PROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO. RECURSO DA PARTE AUTORA. (...)RECURSO DA PARTE DEMANDADA. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE LEGALIDADE DA DUPLICATA MERCANTIL. TÍTULO CAUSAL QUE SÓ ADMITE EMISSÃO NAS HIPÓTESES DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ALEGAÇÃO DE PENDÊNCIA DE PAGAMENTO DE ENCARGOS DE MORA EM CONTRATO DE EMPREITADA. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO EM QUALQUER UMA DAS POSSIBILIDADES ADMITIDAS PELA LEI 5.474/68. TRATO MERCANTIL QUE NÃO COMPORTA A EMISSÃO DE DUPLICATA. NULIDADE EVIDENCIADA. DANO MORAL CARACTERIZADO INDEPENDENTEMENTE DA PROVA DO EFETIVO PREJUÍZO. DEVER DE INDENIZAR. PEDIDO DE CABIMENTO DA COBRANÇA DE JUROS DE MORA SOBRE PARCELAS DE CONTRATO DE EMPREITADA PAGAS EM ATRASO. IMPOSSIBILIDADE. QUITAÇÃO DE PARTE.
(TJ-SC - AC: 20110505762 SC 2011.050576-2 (Acórdão), Relator: Rejane Andersen, Data de Julgamento: 16/09/2013, Segunda Câmara de Direito Comercial Julgado)


APELAÇAO CÍVEL CIVIL E COMERCIAL - AÇAO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DUPLICATA MERCANTIL - RECONVENÇAO - AÇAO DE COBRANÇA
1. A emissão da duplicata, objeto do pedido declaratório, não se coadunou às regras legais (Lei 5.474/68), tendo a mesma ocorrido com base em contrato que, segundo sua cláusula primeira, possui como objeto apenas a locação de bens móveis.
2. Segundo a jurisprudência dominante, a duplicata é titulo de crédito causal e somente pode ser emitida validamente em decorrência de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços. Precedentes.
3. Acolhe-se o pleito da empresa apelante para, limitado ao pedido inaugural, reconhecer e declarar a nulidade da duplicata mercantil objeto da ação. (...)(TJ-ES - AC: 12030098300 ES 12030098300, Relator: CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL, Data de Julgamento: 09/10/2007, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/11/2007)

Portanto, não estão presentes no caso dos autos os requisitos necessários para a emissão de duplicata mercantil ou boleto bancário, o que torna os títulos enviados à protesto inexigíveis, ou seja, nulos, devendo a franqueadora socorrer-se de outra via para cobrar os valores que julga pretensamente devidos em razão da contratação no sistema de franchising.

Mesmo que se alegue que o boleto bancário não seja uma “duplicata virtual”, o protesto e a execução baseada nesse tipo de documento, continuaria sendo ilegal, na medida em que

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. SENTENÇA QUE DECLAROU EXTINTA A EXECUTÓRIA POR AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. INEXISTÊNCIA DE DUPLICATA NOS AUTOS. PROTESTO DE MERO BOLETO BANCÁRIO. IMPRESTABILIDADE COMO TÍTULO DE CRÉDITO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DA INAUGURAL. Não consistindo o boleto bancário um título de crédito, nem documento a ele equiparado, não pode ser levado a protesto, e menos ainda pode sustentar pedido de execução fundada em título executivo extrajudicial. TJ-SC - Apelação Cível AC 874059 SC 2010.087405-9 (TJ-SC)  Data de publicação: 02/02/2012

Portanto, não estão presentes no caso dos autos os requisitos necessários para a emissão de duplicata mercantil ou boleto bancário, o que torna os títulos enviados à protesto inexigíveis, ou seja, nulos, devendo a franqueadora socorrer-se de outra via para cobrar os valores que julga pretensamente devidos em razão da contratação no sistema de franchising.

Sendo assim, quer de um ponto de vista – quer de outros – a franqueadora não poderia sequer cobrar royalties através de boleto bancário, muito menos levar tais boletos a protesto.

Por: Vanessa Baggio e Marcela Brum – Advogadas Especialistas em Direitos dos Franqueados e Consultoria Empresarial para Franquias.

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